因不服被告固镇县劳动和社会保障局对第三人黄某作出认定工伤的决定，近日，原告某木业公司将作出工伤认定的固镇县劳动和社会保障局告上了行政被告席。

第三人黄某与原告某木业公司于2006年8月建立事实劳动关系。2008年6月1日至2008年6月20日间，原告公司因订单及午收原因全厂放假，第三人黄某和其小组成员在单位放假期间自发组织到单位干活，2008年6月3日晨8时许，黄某在锯边车间工作时，不慎将右手锯伤。当天，其被原告公司送进解放军123医院治疗，诊断为右手电锯伤，住院14天。2009年5月5日黄某填写工伤认定申请表，向被告固镇县劳动和社会保障局提出工伤认定申请。2009年7月16日，被告作出（2009）053号固镇县职工工伤认定书，认定黄某所受伤害为工伤。原告不服申请复议，固镇县人民政府于2009年10月19日作出固政复（2009）12号行政复议决定书，维持被告工伤认定书确认黄某为工伤的认定。原告不服复议决定，遂向固镇县人民法院提起提起行政诉讼。

固镇县人民法院认为，从被告查明的事实可以看出，第三人确实是在全厂放假期间干活受到事故伤害。但鉴于原告单位对第三人等人加班未加制止，实际是一种默许，职工在非工作时间主动加班并未被法律所禁止，且第三人的行为也不属于《工伤保险条例》十六条规定的排除工伤认定的情形，因此，对《工伤保险条例》第十四条第一款规定的“工作时间”应作宽泛理解，可以扩大为职工为多生产而自愿加班时间。

结合《工伤保险条例》总则第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者职业病的职工获得医疗救治和精神补偿”的立法精神，人民法院在审理工伤确认案件中，应遵循立法宗旨，对《工伤保险条例》的适用应作出有利于保护职工弱势群体的解释，因此，被告作出认定第三人属工伤的实体结论是正确的，但被告在第三人重新提出工伤认定申请后，没有向原告单位告知并送达反举证通知，违反《工伤保险条例》，等法规规定，原告认为剥夺了其反诉权利，属程序违法。虽然被告认定工伤实体上是正确的，但程序违法，程序违法影响实体公正，显然应撤销被告作出的工伤认定。这样，被告因为缺少一步程序没走，就要重新再作出工伤认定，第三人又要走申请鉴定的老路，耗费时间精力，为了从根本上解决问题，切实维护劳动者的合法权益。

退休返聘人员在用人单位受伤是否应认定为工伤

退休返聘人员在用人单位受伤是否应认定为工伤【案例回放】

张某是江西省某地职业技术学院63岁的退休教师，接受学院返聘，在该学院讲授课程。2007年12月17日下午两点左右，张某在下午上班时骑车经过学院大楼考试中心前大面积的光滑大理石瓷砖下坡路，因雨天路滑而摔倒，导致左三踝粉碎性、陈旧性骨折，左腓骨下段骨折，左跟骨距骨骨裂以及左踝关节脱位。后来，张某向市劳动和社会保障局提出了工伤认定申请。

劳动保障局认为，事发之日为星期一，根据《学院课程安排表》和学院提交的胡某的证明材料显示，张某虽然当天下午没有安排课时，但自2007年12月16日至19日，省教育厅到学院进行行评，学院要求这期间全体教职工全天在岗。劳动保障局认定，张某在工作时间、工作场地内，因工作原因受伤，依据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，应当认定为工伤。

职业技术学院不服劳动保障局于2008年12月29日做出的工伤认定，提出了进一步行政复议的申请。目前，本案正在行政复议阶段。

【争议焦点】

退休人员与返聘用人单位的关系是不是劳动关系？退休人员在返聘阶段受伤能否被认定为工伤？上下班途中因非机动车辆摔伤能否被认定为工伤？

【正方反方】

退休人员与返聘用人单位的关系是不是劳动关系？

正方：退休人员与返聘用人单位的关系是劳动关系。

按照原劳动保障部1999年文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，我国男性55周岁、女性50周岁为退休年龄。《劳动法》对劳动者资格的规定，除禁止使用童工外，并无其他限制条件，未禁止50周岁以上的公民从事劳动，未禁止其与用人单位建立劳动关系。从宪法规定来看，劳动既是权利也是义务，有劳动能力的人都可以参加劳动，就可以与用人单位建立劳动关系，衡量能否参加劳动的，是劳动能力而非年龄。

在上海、大连等地，相继发生了类似纠纷，这都推动了该类劳动政策和法律不断的完善。上海市劳动保障局于2003年发布《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，规定退休人员与用人单位形成特殊劳动关系，执行相应的劳动标准。该规定依法、务实地解决了当地退休人员的就业问题。在本案中，江西省虽然没有对劳动就业年龄和退休人员返聘问题做出具体的规定，但是在《江西省关于贯彻若干问题的指导意见》（赣劳社医［2005］8号）（以下简称《意见》）第三条规定，“用人单位聘用的已退休人员因工作受到伤害，应按《条例》第三章的规定进行工伤界定，符合工伤或视同工伤条件的，按照《条例》的规定进行劳动能力鉴定后，享受相应的工伤补偿待遇。”据此，张某与单位之间的劳动关系应予以确认。

反方：退休人员与返聘用人单位的关系不是劳动关系。

退休人员已不再是劳动力市场和法律意义上的劳动者，劳动关系不能成立。我国劳动力就业实行一定程度的市场管理，在就业市场上，有必要对劳动者进行一定的限制，年龄就是目前统一的规定。尽管《劳动法》没有规定劳动者的就业年龄，但是根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，“劳动者”达到退休年龄，将退出工作岗位。目前的社会保险缴纳也是按照这个年龄界限执行。当然，这也并不是意味着退休返聘人员与“用人单位”的纠纷不能解决。事实上，将其理解为劳务关系，更具有合理性，更便于处理。

退休返聘人员在工作中有更大的自由度，多数不受返聘单位行政强制管理，不存在劳动关系所要求的行政上的隶属性。因此，返聘时签订的聘用协议不具有劳动关系的特点，自然不受国家关于劳动就业的强制性保护，关于经济补偿金、工伤保险等倾向型权利也不存在于聘任协议中。这样理解也是符合政策和立法方向的。退休人员在领取养老金的同时，还占据其他工作岗位，如果仍然执行倾向型保护，对其他劳动者有欠公平。

退休人员在返聘阶段受伤能否被认定为工伤？

正方：退休人员在返聘阶段受伤应当被认定为工伤。

中共中央办公厅、国务院办公厅以中办发［2005］9号文件，转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条规定：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。这一规定只能说明参照《工伤保险条例》享有相关待遇，而且双方发生争议的通过民事诉讼处理，而不是按劳动争议处理。所以这一规定，还不能说明离退休专业技术人员的职业伤害可以依据《工伤保险条例》由劳动保障部门认定工伤。本案中，张某可以依据《工伤保险条例》予以认定为工伤的确切依据为《江西省关于贯彻若干问题的指导意见》第三条。所以依据《工伤保险条例》和《意见》的规定，劳动保障部门应当给予工伤认定。

反方：退休人员在返聘阶段受伤不能被认定为工伤。

退休返聘人员与用人单位之间的关系不属于劳动关系，不在《劳动争议调解仲裁法》调整范围之内，劳动仲裁部门也不应当予以受理。本案发生地江西省所发《意见》，仅为一般行政文件，并且是“意见”性文件，不能作为裁判的法律依据。故此，张某不能被认定为工伤。退休返聘人员的工作受伤问题只能以民事损害赔偿的形式到人民法院起诉解决。

上下班因非机动车辆摔伤能否被认定为工伤？

正方：上下班因非机动车辆摔伤能被认定为工伤。

骑自行车到校园内时，就已经到了工作区域范围，且发生的时间是在工作时间，职工骑自行车是为工作做准备，因此应依据《工伤保险条例》“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”规定予以认定为工伤。至于找不到在教学大楼前跌倒的现场证人的问题，受害者无需过度担心。依据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”所以，当单位认为张某当时没有摔倒的，应当由单位负举证责任。

反方：上下班因非机动车辆摔伤不能被认定为工伤。

依据《工伤保险条例》第14条规定，上下班途中发生机动车事故的才认定为工伤。交通事故是指车辆在公路、街道或其他道路上运行时引起或所发生的死人、伤人或物件损失的事故。车辆包括机动车和非机动车，机动车中有各类汽车、摩托车和拖拉机等，是用发动机或电动马达驱动的车辆。非机动车中有畜力车和自行车等。机动车事故是指机动车负主要责任的交通事故，包括机动车单独、机动车与机动车、机动车与摩托车、机动车与自行车、机动车与行人以及机动车与火车六种情况。非机动车事故主要是指自行车事故，是指骑自行车人过失或违反交通规则所造成的交通事故，包括自行车单独、自行车与机动车、自行车与自行车、自行车与其他非机动车、自行车与行人以及自行车或其他非机动车与火车七种情况。而本案情形不属于机动车事故，不适用《工伤保险条例》中关于工伤认定的规定。

【建议】

尽管没有明确的法律规定，但案发地文件（《江西省关于贯彻若干问题的指导意见》）已经明确指出，退休返聘人员与用人单位之间的“工伤”纠纷，依据《工伤保险条例》相关规定处理。当地退休返聘人员工伤后的劳动权益有了法律保障。但我们也可以看到，该规定尚不能作为法律裁判的依据加以适用。如何从程序上实现退休返聘人员的“劳动权利”，仍然是个现实问题。对于退休返聘人员的劳动关系和“工伤”认定问题，《工伤保险条例》未作出规定，这也导致了各方观点不一，各地规定或实践操作不统一。在社会老龄化、退休返聘日益增多的今天，制定中的《社会保险法》和修订中的《工伤保险条例》对此应当做出明确规定，以保障这部分劳动者的合法权益。