[案情摘要]

吴某(申诉人)，女，1962年生，1981年参加工作，原为固定工，1995年调入某商业银行(被诉人)。被诉人于1998年3月实行全员聘用合同制，但一直未与吴某签订劳动合同。被诉人根据中国人民银行的要求于1999年开始实行人员定编和减员增效，于1999年8月对全行员工进行第一次考核，申诉人经考核被列为富余人员之一，从1999年11月起按月领取基本工资300元。2000年4月被诉人对全行员工进行第二次考核，申诉人考核分数为39.4分。2000年5月被诉人以申诉人两次考核不合格对其作出解除劳动合同的《通知》和《公告》，但并无申诉人签收记录，申诉人及代理人陈述未见过任何解除劳动合同的通知。被诉人从2000年7月开始停发申诉人生活费，2000年9月开始停止缴交社会保险。申诉人代理人陈述曾多次找过被诉人法定代表人，并未被告知解除劳动关系，还曾承诺适当的时候安排申诉人重新上岗或等40岁后办理病退或离岗退养，申诉人未提供相关证据。被诉人《关于富余人员处置方法的通知》中规定年满40周岁的在册职工，经本人申请予办理提前离岗手续。提前离岗人员距法定退休年龄期间的失业和养老保险统筹缴费由我行负责(个人缴交部分由个人负担)，每月发给基本生活费180元，到法定退休年龄给予办理正常退休手续。另外，申诉人1998年2月在湘雅医院就诊，初诊为轻度精神病，2001年8月26日至2001年10月9日在医院住院治疗，诊断为偏执型精神分裂症，出院时情况为精神症状基本消失。劳动能力鉴定委员会于2004年2月作出申诉人完全丧失劳动能力的鉴定结论。申诉人于2004年3月申请仲裁要求：

1、确认被诉人2000年5月的解除劳动合同决定无效;

2、被诉人补发2000年7月至2004年11月的最低生活补助费或病假工资15768元;

3、被诉人补缴2000年9月至2004年11月的社会保险费;

4、被诉人报销医药费3872元;

5、被诉人为申诉人办理病退或内部退养手续。

[处理结果]

经调解不成，仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条、第七十二条、第八十二条，《国务院关于退休、退职的暂行办法》第一条、第五条，《广东省劳动合同管理规定》第二十一条、第二十六条等规定，作出如下裁决：1、确认被诉人2000年5月解除申诉人劳动关系的决定对申诉人不发生法律效力;2、被诉人为申诉人办理从2004年3月起算的提前离岗手续，并按本单位提前离岗人员同等待遇支付申诉人基本生活费和缴交社会保险费，直到申诉人办理退休手续;3、驳回申诉人其他的仲裁请求。

[本案评析]

本案焦点问题：商业银行解除劳动关系的决定是否具有法律效力?

申诉人原为固定工，被诉单位于1998年实行全员聘用合同制管理，虽一直未与申诉人签订劳动合同，但双方劳动关系受法律保护。申诉人经1999年8月的考核后被列为富余人员，并从11月起按照富余人员的处置办法领取工资，申诉人对此并未提出异议，视为申诉人同意被诉人将其列为富余人员的决定。被诉人经过第二次考核于2000年5月以申诉人在减员增效考核中不及格为由对申诉人作出解除劳动关系的决定，应当提前30日以书面形式通知申诉人，并与其办理相关离职手续，支付解除劳动关系的经济补偿金。被诉人提交的《通知》和《公告》中均无申诉人的签收记录，也未提供申诉人曾参加单位召开的通知解除劳动关系会议、领取书面解除劳动关系通知的证据，被诉人主张已尽到及时合法通知的义务缺乏有效证据。被诉人在未合法送达解除劳动关系通知的情况下，对申诉人一直未回单位上班又未办理离职手续采取置之不理的态度，导致双方当事人产生解除劳动关系争议，被诉人存在过错。申诉人2000年7月后住院治疗期仅为2001年8月26日至2001年10月9日，且出院诊断为好转，其自2000年7月后未领到单位发放的生活费，2000年9月开始被停止缴交社保费，申诉人应当及时向有关部门主张权利。申诉人陈述被诉人法定代表人曾对其做出重新上岗、离岗退养等承诺没有证据支持，不予采信。申诉人怠于主张权利，其对发生解除劳动关系争议同样存在过错。被诉人解除劳动关系的决定未送达申诉人，对申诉人不发生法律效力，双方劳动关系并未解除。自2000年7月至2004年2月，申诉人知道被诉人对其未发放生活费、未报销医药费和未缴纳社会保险费而未提出异议，被诉人明知已对申请人作出处理，但不送达书面通知不催促申请人办理解除劳动关系手续，视为申、被双方达成同意申诉人休无薪假期、医药费自付和暂停缴交社会保险费的协议。申诉人于2004年2月申请仲裁提出要求办理内部退养的手续，符合被诉单位对年满40周岁的职工办理提前离岗的条件。申诉人在2002年10月已满40周岁，被诉人应为申诉人办理从2004年3月起算的提前离岗手续，并按本单位提前离岗人员同等待遇支付申诉人基本生活费，交缴统筹保险金(个人缴费部分由申诉人承担)，直到申诉人达到法定退休年龄或符合提前退休条件(年满45周岁，完全丧失劳动能力)时，办理正常退休手续。

本案中双方当事人都存在过错，对停工停薪停保及劳动关系不确定的情况采取放任的态度，因此要在各自的过错范围内承担相应的法律后果。裁决时既要考虑合法公平，又要考虑在法律法规允许的范围内给当事人解决问题的出路。