一、公益信托的概述

公益信托在英美法上被称为CharitableTrst或CommnityTrst,对于何为公益信托，大陆法系国家通常以列举与概括相结合的方式予以规定。我国台湾地区《信托法》第六十九条规定:称公益信托者，谓以慈善、文化、学术、技艺、宗教、祭祖或其他以公共利益为目的之信托。日本和韩国也都采取了相同的方式予以规定[1]。语言表述和具体规定上各国可能不尽相同，但是从公益信托的实质性含义出发，是指为了实现公共利益为信托目的的信托，应该说作为公益信托核心的特质是信托目的的公益性。

对于市场经济不断发展的中国，公益信托的出现和发展具有相当的社会和经济意义。社会公共产品和社会公共福利从传统经济学的分析来看，属于政府职责的范畴，计划经济时期的中国，救灾、扶贫、发展社会科学、文化、体育、教育、卫生等更是完完全全落在了政府的肩上，个人或政府以外的其他组织不可能参与公益事业，这对于政府而言是沉重的负担，影响到社会整体利益的提高。公益信托的出现无疑是借社会力量筹措资金，促进公益事业发展的一个突破，大大减轻政府负担，同时对于提高整个社会的福利水平有着重大而深远的意义。因此各国信托法都将鼓励和发展公益信托作为己任。

二、基金会作为公益信托受托人面临的困境

我国的公益信托于80年代产生并有所发展，有着自身的特点。从观察和分析可以发现，到目前为止，我国的公益信托发展历程中，作为接受自愿捐赠资金并进行管理的民间非营利性组织——基金会，一直扮演着核心的角色。基金会的活动宗旨通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展使之理所当然的承担起了促进公益事业发展之重任。在信托法出台前，仅以1988年国务院颁布的《基金会管理办法》为管理民间公益事业的参照，1995年4月，中国人民银行总行《关于进一步加强基金会管理的通知》，成为了民间公益事业发展的另一规范。虽然设有信托法通过立法形式的确认，然基金会的操作过程实质上已构成一个完整的公益信托。以专项基金为例，专项基金的设立需要基金会与捐赠人之间约定基金的使用目的、财产的管理方法，有受益人的，还要约定受益人范围以及受益人取得信托利益的方式。上述专项基金的运作完全符合信托成立的要件:具备了信托三方当事人、明确的信托目的、确定的信托财产和成立信托的意思表示。

《信托法》的出台，公益信托有了自己明确的法律地位，基金会的运作有了进一步的法律保障，但基金会作为受托人无论在理论还是实践中均存在不足:一是难以保值增值。基金会的成员多为社会知名人士和文化人士，这些人并未理财经验，在管理和运用信托财产方面缺乏科学性的指导，难以使公益基金保值增值;二是滥用基金。现有法律对于基金会各种活动缺乏有效监控，容易产生贪污或挪用基金的行为[2]。三是定性不清。基金会可以募集和接收社会捐赠资金，并利用该资金从事公益事业，但是长期以来设有明确对捐赠和信托两种行为作出界定，基金会接受的资金究竟是捐赠财产还是信托财产存有争论。如果组织和个人在委托基金会从事公益事业时，与基金会签订了信托合同，约定了信托成立的法定要件，双方法律关系明确，并无疑问。但是很多组织和个人向基金会提供资金时，并未与基金会签订信托合同。根据《信托法》第八条规定设立信托，应当采取书面形式，同时公益信托一章对公益信托作出较严格的规定，如设置信托监察人、严格的信息披露义务等，从法律形式上似乎并不具备公益信托的成立要件，这更进一步加大了定性的困难。然而，笔者认为，该资金有明确的公益目的，并且从法律结构和法律要件来看应当属于公益信托的范畴。现实中，基金会常视这些财产为赠与所得财产，又因缺乏相应的监管机制，结果由基金会自主使用。

面对这样的尴尬，可以通过基金会与信托投资公司合作开展业务的方式，解决上述问题。基金会将财产委托给信托公司管理，由信托公司发挥专业优势，实现信托财产的保值、增值，从而保护受益人的最大化利益。从信托财产保值增值的角度来看，这样的组合确实有着正面的意义，但现实中仍存在问题。基金会接收捐赠财产，与委托人间的法律关系定性不清问题仍未解决。在基金会将信托财产委托给信托投资公司管理的法律环节中，二者的法律关系尚模糊。若是普通的委托理财关系，则失去了信托制度设计的诸多灵活和弹性空间，如信托财产独立性、隔离风险等职能均失去意义，这样的法律设计不利于受益人利益的最大化。若是建立信托关系，基金会与财产捐赠人与信托公司之间均发生信托法律关系，其多重身份如何协调，严格监管如何实现，法律规范尚不完备，基金会与信托公司的关系是否属于公益信托、受公益信托相关条款约束也成为问题。