2006年4月1日，上海一家劳务派遣公司与徐某签订了一年的劳动合同。合同约定，派徐某到日本某制药公司上海代表处从事行政工作，月薪3000元，由代表处直接以现金支付给徐某，实行标准工时制。此后，双方签订了多份劳动合同，除工资调整外，其余内容不变

2013年3月28日，徐某书面通知派遣公司“双方劳动合同将于2013年3月31日到期，我决定不再与派遣公司续签劳动合同，与医药公司代表处的劳动关系也将同时终止”。2013年4月1日，劳务派遣公司与徐某签订劳动合同，劳动合同从2013年4月1日开始，为期3年。但徐某仍被派往代表处，岗位及劳动报酬不变

2014年3月24日，徐某因突发急性胃炎住院，医院发出两份“病假建议书”，但徐某并没有向派遣公司或代表处提交病假证明，而是通过电子邮件向代表处的日本公司申请休假。2014年4月20日病假结束后，徐某到代表处继续正常工作

2014年5月7日，代表处向派遣公司发出“员工离职通知单”，内容为：“徐某在病假期间未履行正常休假手续，所以他长期旷工，给公司造成了巨大的经济损失，这是严重的违纪行为，所以他决定把徐某送回调度公司。”。同日，派遣公司以徐某严重违纪为由，向徐某发出解除劳动合同通知书，决定于2014年5月7日解除双方劳动合同，并办理了相应的离职手续

徐某认为劳务派遣公司解除劳动合同是违法的，遂提起劳动争议仲裁，要求劳务派遣公司支付因非法解除劳动合同而产生的赔偿金，工作年限自2006年4月1日起计算，并由代表处承担连带责任。劳务派遣公司认为不支付补偿金解除徐某的劳动合同是合法的；徐某于2013年3月28日发出不续约通知，中断了双方的劳动关系，其工作年限应自2013年4月1日仲裁、庭审后的判决结果计算，案件认定，劳务派遣公司非法解除劳动合同，应向徐某支付赔偿金。工作年限从2006年4月1日起计算，而医药公司代表处应承担连带赔偿责任

律师点评

上海李律师：本案主要涉及劳务派遣公司解除劳动合同合法性的确认，是否在重新签订劳动合同的情况下连续计算工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，派遣单位对派遣劳动者解除劳动合同的合法性承担举证责任，用人单位作出的辞退、辞退、终止劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定引起的劳动争议，由用人单位承担举证责任，用人单位和派遣职工。其中，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立劳动关系，劳务派遣单位是用人单位。因此，被派遣劳动者的劳动合同终止时，劳务派遣单位应当对终止的合法性承担举证责任。本案中，医药公司代表以旷工为由将徐某送回派遣公司，派遣公司则以徐某严重违纪为由解除劳动合同。那么，徐某是否有旷工，是判断派遣公司终止是否合法的关键。徐某生病住院是客观事实。从医院出具的“病假建议书”可以看出，徐某虽然没有向代表处或派遣公司提交病假证明是不妥当的，但他通过电子邮件向代表处的日本公司请假，并履行了一定的告知义务。日本公司对其请假行为未提出异议，徐某正常工作代表处在病假后也未提出异议，应视为对其请假行为的认可。可见，派遣公司认定徐某严重违纪不履行正常休假手续，对用人单位退回派遣员工的事实和原因缺乏核实，应承担非法解除劳动合同的法律后果

2，同一用人单位的劳动者的工作时间没有中断，因此工作年限应连续计算

在这种情况下，派遣公司认为徐某于2013年3月28日发出了不续签劳动合同的通知，这是对中断工作年限的理解不正确。虽然徐某表示，合同到期后不愿意续签劳动合同，但他以实际行为推翻了此前不与劳务派遣公司续签劳动合同的意图，不存在工作时间中断的情况。劳务派遣公司在2013年3月31日合同到期后没有办理退休手续，而是在4月1日重新签订了劳动合同，实质上是续签劳动合同的行为，因此徐某的入职日期应该是2006年4月1日，劳务派遣公司非法解除劳动合同的，赔偿年限从徐某入职第一天起计算