劳动争议发生之日，按正常的民事法理理解，就是知道或应当知道的劳动侵权发生之时。但是，由于劳动争议案件的特殊，劳动争议案件的时效认定等都是必须遵守相关的审理劳动争议案件的法律法规和司法解释规定的。由于对于劳动争议发生之日的立法发生了很大的变迁，如何确定劳动争议发生之日还得首先研究立法精神和立法本意。

《劳动法》关于何时是劳动争议发生之日没有明确规定，于是劳动部于1995年在《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第85条规定：劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。这个规定是与民事法理关于诉讼时效方面的原则性规定相一致的，没有受到什么非议。

及至到了二OO六年，为了最大限度地保护弱势群体劳动者的利益，最高人民法院矫枉过正，颁布施行了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，对于何时是劳动争议发生之日开始起了争论，劳动争议纠纷案件也开始成倍成倍地增加。因为该规定第一条第一款第（二）项明确规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。换一句话说，劳动争议发生之日就是劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间，否则就是劳动者主张权利之日；没有正式作出书面文字并通知劳动者解除或者终止劳动关系的，一律以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。在法治不通明、人们法制观念和法律意识均不强的过去的年代，解除或者终止劳动关系没有书面文字通知尚且比比皆是，何况还要找送达的证据因此，默认了与单位无任何瓜葛的几年、十几年、甚至几十年前离开了单位的前职工均纷纷向原单位发难，要求恢复两者之间的劳动关系、购买养老保险、补发工资等，企事业单位终日惶恐纷纷。该如何确定劳动争议发生之日，在审判实践中也对《解释（二）》的规定有了遵从与违背的截然相反的认定，导致了同类案件截然反判事实的出现。

到这时止，我们该如何适用法律规定来确定劳动争议发生之日用一般的知道或者应当知道的民事法律规定来界定特殊的劳动争议案件，显然是不妥的；最高人民法院司法解释的效力也显然较劳动部的部门规章高，人民法院审理该类案件当然得以最高人民法院的司法解释规定为依据。于是，我们在审理该类案件时就只能变通——劳动争议发生之日是用人单位依法作出了解除或者终止劳动关系书面通知并且劳动者已经知道的日期（送达与否不是必须要件）；没有解除或者终止劳动关系的文字材料的，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。而不是强求一定要送达回证（当时法院送达尚不规范，企事业单位更不能对其提高要求标准的）。

《劳动合同法》也没对劳动争议发生之日进行明确规定。2008年5月1日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》正式实施，关于劳动争议发生之日，该法第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。换言之，劳动争议发生之日就是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。这个法条可以割裂为两个部分适用：劳动争议发生于2008年5月1日以后的，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；无论劳动争议发生在任何时间，只要是2008年5月1日之前未审结的，当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日均可以确定为劳动争议发生之日，而不是强求一定要作出文字处理规定或送达该类规定。因为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》是法律，其效力高于行政规章和司法解释，对于劳动争议发生之日的理解存在歧义或相反规定的，应以法律《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定为准，当事人解除或者终止劳动关系的事实为当事人知晓的，均为知道或应当知道权利被侵害。

但是，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议仲裁期限的规定后，对于如何正确确定当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，还应当注意如下两种情况：

1、按当时的法律法规规定，如果劳动者不能因为单位解除或者终止劳动关系而获得任何经济补偿的，用人单位不是非得作出解除或者终止劳动关系的书面决定，只要有证据证明通知或告知了劳动者解除或者终止劳动关系的事实就行（《企业职工奖惩条例》已废止，关于用人单位解除或终止与劳动者的劳动关系必须作出书面决定并送达的规定也不再当然地适用）；

2、按当时的法律法规规定，用人单位因对劳动者解除或者终止劳动关系应付一定经济补偿，而单位为了规避经济补偿而故意不作解除或者终止劳动关系书面决定或通知的，即使其告知劳动者已经解除或终止彼此劳动关系的事实也不行，因为没有书面决定，劳动者不能进行维权，侵害了劳动者的合法权益，这时的劳动争议发生之日就应当是劳动者主张权利之日。

见有利益可捞，不管离开单位多少年，只要与单位扯得上点关系，都回来瓜分单位的财产，无论是于法还是于理，都不应当支持的，否则就会违背社会公平正义、就会对一直在单位勤勤恳恳劳作的劳动者造成侵害。所以，正确确定劳动争议发生之日以杜绝此类不合理的案件进入法院和诉讼请求得到支持，既是维护劳动者合法权益的需要，也是稳定中国社会经济、和谐构建中国社会的需要。在此，笔者提出自己的拙见，望能给一切审理劳动争议案件同仁们提供一定的帮助。

职工退休时间是否为劳动争议发生之日

职工退休时间是否为劳动争议发生之日职工退休时间是否为劳动争议发生之日

［案情］

原告张某于1977年到被告某国营农场工作，双方建立了劳动关系。1988年起实行家庭联产承包制，张某家按规定承包了农场的部分土地。1994年1月，张某的丈夫沈某代表家庭与农场签订了18亩鱼池的承包合同，承包期至2003年年底。2003年10月，张某提出书面申请，要求农场为其办理正式职工退休手续。2004年6月2日，农场在张某的书面申请上作出批示，以其已于1993年12月15日作出《关于辞退农工张某的决定》将张辞退为由，不同意为其办理正式职工退休手续，只同意按计划外临时工的退休待遇，每月给张某领取300元退休金。张某认为其未收到辞退决定书，双方为此发生争议。张某于2004年6月15日向南通市开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2004年6月29日以超过仲裁时效为由作出不予受理的通知，张遂于7月14日起诉。

另查，农场与一般企业不同，职工平时在各家干承包活。职工到了退休年龄，有的是事后自己找农场申办退休手续，有的是农场事后通知他们去办退休手续。

案件审理过程中，被告关于其作出辞退张某决定后即向张某送达，并抄报有关主管部门备案的主张，未提供证据证明。但被告辩称：张某在1999年8月17日就达到50岁的退休年龄，未到单位办理退休手续，根据劳动法相关规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。本案中“退休之日”是原告应当知道争议发生之日。故张某申请仲裁超过时效。

［争议焦点及分歧］

原告申请仲裁有无超过法定期限成为本案争议的主要焦点。该焦点所集中的问题是能否认定“退休之日”为劳动争议发生之日。

用人单位在职工退休前将其辞退，又未依法向该职工送达辞退决定书，而职工到达退休年龄未及时到单位办理退休手续，导致被辞退后多年才知道被辞退的事实，能否以其退休时间作为应当知道争议发生的时间，实践中对此存在分歧。第一种观点认为，职工在到达退休年龄就应及时到单位办理退休手续，如果按时办退休手续，其就能够知道已被单位辞退的事实，并就争议事实及时寻找救济途径。由于其怠于行使自己的权利，使应当知道的争议事实因其自身原因而未得知，由此引起的法律后果应由其自行承担。第二种观点认为，及时办理退休手续只是职工得以知道争议事实的途径之一。职工推迟办理退休手续，只能视为其自愿放弃享受退休待遇，如退休金等，不能推及退休之日就是其应当知道争议发生之日，从而认定其超过救济的法定期限。笔者同意第二种观点。

［评析］

劳动争议发生之日是确定当事人申请仲裁有无超过法定期限的关键。多数情况下，争议发生之日是比较明确的。但单位辞退职工或作出除名决定等是用人单位的单方行为，如果用人单位不按法律规定的程序和途径送达决定书，劳动者就无从知晓自己已被单位处理。争议发生的确切时间也就较难判断。当前，因单位未及时送达处理决定，而劳动者又未及时办理退休手续，导致多年之后才知道被辞退或除名的劳动争议案件增多，本案即为一起典型案件。

笔者认为“退休之日”不能作为原告应当知道争议发生之日，理由如下：

一、以“退休之日”作为应当知道争议发生之日不符合“应当知道”的立法精神。

我国立法在很多情况下采用“知道或应当知道”的用语形式。其立法意图在于敦促当事人及时行使权利，保障社会关系的稳定。即使无法确定争议的确切时间，如果当事人应当知道争议发生而怠于行使权利，将承担不利的法律后果。此处的权利包括追索、仲裁、起诉等。当事人在时效内主张权利应属于法律规定的义务范畴，一旦违反，将承担败诉的后果。迟延办理退休手续显然不属于上述“怠于行使权利”的情形。办理退休手续是劳动者达到退休年龄，按照国家规定所办理的享受退休待遇的手续。通常情况下，职工达到退休年龄就应当办理退休手续，由于我国法律对退休手续的办理时间并没有强制性规定。因此迟延办理不违反法律规定，也不会导致退休待遇落空，当事人可预见的法律后果只是损失部分退休金。享受退休待遇是劳动者的一项权利，当事人有权放弃，且无需承担任何法律责任。如果迟延办理退休手续而导致丧失将劳动争议纳入法律救济途径的后果无疑是对“权利自由处分”原则的违反，也是对“怠于行使权利者”范围的曲解和扩大。

二、以“退休之日”作为应当知道争议发生之日不符合法律推定的构成条件。

认定“应当知道”属于法律推定的一种。法律推定是指根据法律的规定从某一事实而推定另一事实存在的一种证据规则。办理退休手续的前提是直至退休，劳动者与用人单位的劳动关系继续存在。劳动关系非因正常途径不得随意变更。因此由不及时办理退休手续的事实不能推断出劳动者应该知道其已经被辞退。本案中当农场没有直接送达辞退决定书时，张某无法预料其已被辞退，而法律也未作按时办理退休手续的强行性规定。关于辞退的争议一直悬而未决的原因不在于职工未及时办理退休手续。故如果以此作出不利于劳动者的判决是不公平的，也是不合法的。因此，虽然张某提起仲裁距农场作出辞退决定已有11年，距其退休也有5年，仍无法推定出张某已知道自己被辞退的事实。

三、以“退休之日”作为应当知道争议发生之日不符合办理劳动争议案件的政策倾向。

劳动争议案件的双方当事人势力不均衡，劳动者处于弱势地位。因此对劳动争议发生时间的认定也应从有利于劳动者的角度考虑。在劳动力市场放开、企业改制过程中，大量劳动者被推向社会，有一部分采取买断工龄、下岗分流的做法，不再与单位发生任何关系，也还有一部分采取离职或提前“退休”、工资打折的方式分流，这部分人达到退休年龄，仍可办理退休手续，享受养老保险待遇。在此情况下有不少人靠打工另谋生路。因此出现为数不少的到期不及时办理退休手续的劳动者也属情理之中。如果以“退休之日”作为应当知道争议发生之日，实际上无形的剥夺了劳动者保护自身合法利益的宝贵途径。又如本案中，用人单位是农场，职工的劳动方式是各自在家种田而非集中劳作，企业对职工的管理是松散的，双方除订立劳动合同外，还订立家庭承包合同。农场在1993年辞退张某后的次年仍然与其丈夫签订了家庭承包合同，承包期至2003年底。该承包合同的存在也淡化了张某对退休的关注，况且对退休手续的办理，用人单位也有敦促、协助的责任。

综上所述，职工退休时间不能作为职工应当知道争议发生之日。本案经审理，认定原告申请仲裁未超过时效，最终依法撤销了用人单位的辞退决定，维护了职工的合法权益。

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