工口头约定，没证据如何定案

靠规则：劳动争议举证规则，你知多少?

案情简介：丁先生于2002年12月经朋友介绍进入一家私人老板开办的金属制品厂工作，起先做销售业务员，后来老板提拔他担任厂长兼总经理助理，工资也由原定的业绩提成变为工资方式结算，月薪为4500.元。但丁先生与单位没有签订过劳动合同，工资多少都是他和老板口头约定的，仅在领取时签个字。2004年春节过后老板找丁先生就工资待遇进行协商，当时在场的除他俩外只有司机李某。协商的结果是，老板与丁先生口头约定丁先生2004年的工资调整为每月5000元，每月先行支付1800元，余额年底支付。在工作满一年后，04年底时公司只支付了丁先生部分工资余额。2005年春节过后，丁先生回公司工作并向公司要求结算以前未结清的工资，可出乎意料的是，单位不但不同意结算工资，还当场解雇了丁先生。

事后，丁先生向劳动仲裁提起了申诉，要求单位支付04年余额工资;05年1、2月份的工资;解除合同的经济补偿金共计3万多元。但因没有劳动合同，没有工资单，也没有其他证据能证明丁先生的工资情况，而单位对丁先生的说法全部不予认可，并强调在1月份就已通知丁先生终止劳动关系，于是仲裁认为丁先生的申请证据不足，裁决对其申诉请求全部不予支持。

对于这样的结果,丁先生感到非常气愤和无奈，接着他委托了上海君拓律师事务所的律师为其一审诉讼的代理人。在庭审中丁先生的代理人根据劳动法的特殊举证规则，向法院申请要求单位提供丁先生近两年工资签收单及为丁先生办理退工的相关证明。结果单位只提供了部分工资签收单并称2004年1月份的签收单丢失了。最终法院认为本案中双方当事人属于事实劳动关系，在没有劳动合同为证的情况下，可以其他相关证据为证。最终，法院依据劳动法的特殊举证规则及民事诉讼举证规则支持了丁先生的全部诉请。

案例分析：

本案的争议焦点简而言之就是口头约定的工资该如何来证明，解除劳动合同该由谁举证的问题。笔者在此就法律意义上的举证责任先作以下简单阐述：案件在法院诉讼时,原、被告是依据自己所掌握的证据来表述事实的,因为法官作为完全不知道事实经过的中立的第三方，他是无法用摄像机来回放真实情况的,只能按照诉讼中对立双方提供的证据来反映和确认一个法律上的事实。在民事案件上法院一般采用谁主张谁举证的举证规则;而一些特殊案件(如环境污染、医疗事故等)法院则是采取举证责任倒置的原则即被告要举证证明自己已尽到相应的义务(如环保义务)或实施正确的操作规范(如医疗操作规范)。举证责任是一种义务,如果诉讼主体的一方有该项义务而不履行则要承担举证不能的不利后果即有败诉的可能。因为劳动关系中劳资关系在事实上地位不平等性(如单位有权也有义务制定劳动纪律，各种规章制度等只要不违法这些制度在告知劳动者就对其产生约束力)因此，法律对劳资争议中的部分证明事项的举证规则也做了有别于普通的民事案件谁主张谁举证一般规则的特殊规定。

1、解除劳动合同用人单位举证

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第六条都规定了,在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除除名、辞退、解除劳动合同、减少报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位举证。因此,本案中的用人单位方应对丁先生劳动关系的解除原因、时间等承担举证责任。而本案的被诉单位却无法举证证明他们已经通知员工解除劳动合同，也无法举证证明解除的正当理由,因此,单位要承担举证不能的不利后果，即要赔偿丁先生违法解除劳动关系的经济补偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金。

2、单位有义务保存两年工资清单

本案中用人单位每月都支付过丁先生工资,这点双方都是确认的,但年终是否有预留的工资要发放这的确成为本案的焦点。原告指出前一年也都是如此发放,但被告否认,并提供证据声称2004年1月份的工资单丢失了，故无法提供。法院认为根据《上海市工资支付办法》的规定用人单位应制作工资清单，并存档两年备查，现单位也提供了工资签收单，这说明单位实现了工资单签收存档制度，因此，单位称2004年1月份的工资单找不到难以采信。法院采纳了丁先生代理律师提出的根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定的有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的意见，推定出存在预留工资的事实，判令单位补发该部分的工资。

3、劳动争议在劳动仲裁和在法院的异同

(1)两者适用的法律不同

本案劳动仲裁的裁决和法院截然不同，这主要是因为两者适用的法律不同。劳动仲裁除劳动法以外侧重于适用劳动部的规章和当地的劳动条例，而到了法院则侧重于适用高院的司法解释和民事诉讼的相关规定。之所以如此，因为，劳动仲裁是属劳动行政部门而法院却是独立行政的司法机构。

(2)两者适用保护的期限不同

劳动争议仲裁委员会只处理劳动争议发生两个月内的劳动权利义务纠纷，而到了法院阶段则可以按民事实体法的规则审理两年内的劳权纠纷。而这点许多劳动者都不是很清楚，导致未主张全部权利。

(3)劳动仲裁是法院审理劳动争议的前置程序

劳动争议案件必须经过劳动仲裁，未经过仲裁的案件法院是不予受理的;在劳动仲裁中未提出的诉请到法院阶段一般不会审理;确实超过仲裁时效的劳动争议到法院也会以同样理由被驳回。

作者：温陈静

一、签订劳动合同时需要注意什么？

1、签订合同时，劳动者首先要弄清单位的基本情况，要判断是否是合法企业，它的法人代表姓名、单位地址、电话要知道，这些信息可以通过上网查询工商登记信息获取，同时，要求将这些内容明确写在合同中。

2、劳动者要弄清自己的具体工作，并在合同中表明工作的内容和具体地点。案例之一：张某家住北京海淀区四季青桥附近，她到离家很近的一个连锁超市应聘就职。过了一段时间，公司将她调到远郊大兴的连锁店工作，因而产生纠纷。因合同上只写了张某要在北京工作，使这起劳动争议案的焦点是合同约定的工作具体地点不详，导致败诉。案例之二：赵某应聘某汽车厂担任总装调试工，这是技术活儿，工资较高；后来，企业将他调到一个非技术的低薪岗位，他不愿干，与企业发生劳动争议后，合同上写的是担任“操作工”，这是一个范畴很广的工种，没有明确具体的工作性质，导致争议败诉。

3、劳动报酬要定清楚，避免口头约定。如标准工资是多少？有没有奖金？奖金是根据什么标准发放的？这些数据一定要在合同中体现，不要轻信老板的口头承诺。案例：小李到一家私企工作，合同上的工资是每月一千多元，老板承诺他每月能拿到两千多元的工资。工作几个月后，小李拿到的还是每月一千多元，因而产生纠纷。最后，因老板口说无凭，小李没有得到他希望的报酬。

4、关于试用期的问题要特别注意。法律规定试用期最长不得超过六个月，仅约定试用期的合同是无效的，试用期结束就要求劳动者走人是耍赖；在试用期间，用人单位不得无理由解除劳动关系；除非劳动者不符合招聘条件，才能走人。

5、劳动报酬的支付方式与支付时间要明确，是现金还是通过银行支付到账户中。有的单位采取扣发员工一个月工资的方式拴住劳动者，这种行为不具有法定效力。如果劳动合同终止后，用人单位拒绝提供被扣发的劳动报酬，劳动者可以通过劳动仲裁解决问题。

6、劳动者工作时间与工作条件要明确，有的劳动者为多挣钱，默认了企业要求严重超时的加班加点，这是违反劳动法的，现在越来越多的工资争议案就是因此而起。此外，工作的环境有毒有害，尤其是化学性的制革、制鞋行业企业，还有机械加工行业可能给工人带来的机械性伤害的工作环境，都要在合同中对环境危害可能造成的伤害明确表达出来。

7、社会保险约定。有的企业以“不办社保可以多领工资”的说法，来误导劳动者主动选择放弃社保。律师提醒劳动者：对于社保问题要有长远的考虑，工作时间越长，这个问题就越大，它涉及到养老的问题；一旦发生工伤意外等，最快速的解决方式是先通过劳动者购买的社会保险，快速选择走工伤保险补助的绿色通道救死扶伤。因而，有了社保就等于有了保障。

8、不要签空白合同。空白合同是指企业为应付检查，拿出空白合同，先让劳动者签名、按手印，走一个过场，劳动者也不拿合同当回事，有的合同甚至没有盖章。一旦发生劳动争议，这类合同是无效的，同时，劳动者的维权成本高昂。

9、有些合同约定了不合法的内容，如女职工不得结婚生育、因工负伤的“工伤自理”，要求劳动者签订生死契约等，这些条款在法律上无效，劳动者可以拒签。

10、劳动合同盖章后，劳动者本人和用人单位要各保管一份。劳动合同是发生劳动争议时，劳资双方可出具的最直接、最有效的法律凭证。在办理的工伤案件时，因劳动者手头没有劳动合同，在要求用人单位赔偿遭到拒绝的案例不在少数。有的企业在合同签订后，把两份合同都收走，发生争议时，劳动者手里没有合同，单位可以不承认有此人。