(一)举证责任分配方式

对于举证责任分配的方式方法和具体操作规程,尚无定论,也难以进行简单概括。在实务中,可以参考大陆法系及英美法系在此方面的一些规定和学说,结合案件实际情况,综合进行运用。

1.大陆法系之法律要件说。法律要件说在大陆法系十分盛行,该学说主要内容为,凡主张权利存在的当事人应当就权利发生的法律要件存在的事实进行举证;凡否定权利存在的当事人,应当就权利妨害法律要件,或者权利消灭法律要件,或者权利制约法律要件存在的事实进行举证。该学说将法律关系的发生以及发生后的变更、消灭的法律要件事实的举证责任交由主张权利的一方当事人,若对方当事人对上述法律要件事实提出疑问,表示该法律要件事实的构成有欠缺,则由他负举证责任。

2.英美法系之利益衡量说。按照英美法系的通说,基于遵循判例的传统,对于举证责任的分配是不预设标准的,一般是由法官根据案件实际情况,在审理过程当中灵活地予以考虑。在实践中,对案件进行举证责任分配时主要考虑的因素包括:

(1)政策;

(2)公平;

(3)证据距离;

(4)方便;

(5)盖然性;

(6)经验规则;

(7)请示变更现状的当事人承担证明责任,等等。可以看出,利益衡量说灵活多变,不拘泥于固定的规则之中,可以较好地适应多变的案件事实,但该制度需要由拥有较高法律素养及社会经验的法官来运用,否则易陷入恣意妄为或无所适从的误区。

笔者认为,基于我国审判方式更接近于大陆法系国家的现实,考虑到当前我国法官的整体素质,在确定当事人举证责任时应以大陆法系法律要件说为基础,并根据案情,综合进行利益衡量,达到公正、公平的司法效果。

(二)举证责任分配的基本原则

举证责任分配应遵循的基本原则是:法律有明文规定的,依照法律;法律没有明文规定的,根据公平和诚实信用原则进行合理分配。

1.保护弱者,维护公益的原则。随着经济的快速发展,工业化体系的日益完备,生产者同消费者的利益日益对立,新类型案件层出不穷,与此同时,现代民法已摆脱传统民法的桎梏,从维护形式公正前进到了维护实质正义的境界,表现为对公序良俗原则的强化以及对财产所有权和契约自由的限制。反映在实体法上,我国法律及司法解释将过错从产品质量不合格致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、悬挂物脱落致人损害、医疗事故致人损害等事实的法律要件中剔除,从而免除了此类案件中原告的举证责任,或将举证责任倒置于对方承担。

2.公正分配举证责任的原则。法官在决定哪些案件事实由哪方当事人负责举证时,除谁主张、谁举证的基本原则外,还应当考虑到下列因素:(1)将举证责任置于有能力、有条件举证的一方。(2)持有证据一方当事人不提供证据,同时对方当事人主张该证据不利于证据持有人,可以推定该主张成立。