对于比较广告中的侵权行为,在司法实践中认定有一定的难度,主要是由于以下几方面的原因造成的。第一,是由于法律规定本身的抽象性和地于简单化。对于间接比较广告,我国法律给的唯一的判断标准是捏造、散布虚伪事实,在实践其实很难把握;第二,对行为本身的认识要依赖于和另一个商品、服务相比较,在比较过程中,自由裁量权过大,受主观因素的影响较多;第三,对损害的结果难以判断,或者在短时间内难以得出结果。传统意义上的侵权行为,往往可以通过损害结果折射出来。因此,对比较广告是否达到侵权的标准,尚处在一个探索和完善的过程中,就目前而言,应把握以下几个方面:
第一,比较广告必须符合公平和正当竞争的原则。每一个比较广告的用意在于凭借自己的优势,压低竞争对手的优势,但它排斥恶意贬低的动机,真实的意图是给予消费者真实的信息,因此,任何常有不良动机的比较广告都属侵权。对于比较广告中,展示自己产品或服务优势的同时,是否一定要把该优势所隐含的缺陷是否要展示出来,目前存在争议。在实践中,任何一定经营者或服务提供者都不可能会自觉地把缺陷展示出来的,但如果仅以自己的长处比较竞争对手的短处,不但显失公平,而且会使消费者得到错误的信息,因为某一产品或服务具有优势的同时,可能隐含着更大的缺陷。因此,从公平和正当竞争的原则出发,在比较自己的优势的同时,应该把与竞争对手的劣势,也作同样的比较。
第二,比较广告所列举的事实,必须是可以证明,并且是没有争议的事实,以捏造、虚构和待证的事实进行比较,就构成侵权。
第三,虽然比较广告中没有比较,但广告所用的语言,文字的描述模棱两可,使消费者产生歧义,使得消费者不自觉与某种商品进行,此行为也构成侵权。
第四,比较广告只限于事实上的比较,如果对竞争方的产品或服务作出事实以外的评价就属侵权。
第五,不得采取直接比较,比较广告中不得涉及具体的产品和服务,对一些特殊的产品或服务禁止比较。
实践中比较广告侵权行为和方式是复杂多变的,但总的应当把握不得贬低对竞争对手为原则,而不是以是否给对方造成损害为判断的标准。
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