预售合同没订立是否适用定金罚则

根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因此，预售合同没订立仍然适用定金法则。 2024年4月18日，戴某与其丈夫邱某作为乙方，与作为甲方的某开发商签订《住宅订购协议》一份，约定：乙方向甲方交付定金5万元，订购甲方的某住宅一套，面积约为248．26平方米，销售单价7720元平方米乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。 当日开发商开具收据，言明收到戴某、邱某定金5万元，并通知戴某于4月25日到开发商处签订正式商品房预售合同。 戴某于4月25日到开发商处进行协商，因其要待丈夫邱某回来后再签订合同，故请求延期签约，开发商也表示同意，未向戴某出示商品房预售合同文本。 5月7日，戴某向开发商提交了一份书面意见，内容是：“本人于2004年5月7日与开发商签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中样板房仅供参考，开发商保留最终解释权字样，因开发商不能给予明确答复，需另择日签约。”开发商销售部副经理廖某在书面意见上注明：“该客户意见已收到。” 5月9日，开发商通知戴某，因其未按约于4月25日到开发商处签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。双方为此发生纠纷后协商未果，戴某提起诉讼。 1、首先，最高院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 2、预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式、条款完备的本约创造条件。因此，在继续进行磋商的过程中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立商品房预售合同，都构成对预售合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任，反之，在公平、诚信的原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致，导致商品房预售合同没有订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，这种情况下，预约合同应当解除，已付的定金应当返还。 3、对于《订购协议》中“到期不签约”的理解问题。预约合同的作用，是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。若将“到期不签约”理解为无论出于何种原因，只要戴某到期不签约均是违约，势必将戴某置于要么损失定金，要么被迫无条件接受开发商提供的商品房预售格式合同的不利境地，显然违背公平、诚信原则。 4、事实上，戴某于4月25日确实有到开发商处进行签约洽谈，因其要待丈夫邱某回来后再签订合同，故请求延期签约，开发商也表示同意，未向其出示商品房预售合同文本。之后因双方对合同附件二中样板房仅供参考，开发商保留最终解释权字样不能达成一致的意见，应当认定为4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔，因此不应适用定金罚则，开发商应当将5万元定金返还戴某。