2006年，周甲在福州市台江区某水产有限责任公司打工。2006年6月27日在车间作业时，被同事周乙驾驶的机车致脚踝受伤。治疗70天，共花费医疗费3300元（已由公司垫付），伤愈后于2006年9月14日上班。

经了解，周甲工伤治疗停工期间工资共计约5000元，另外，为了照顾周甲，其妻先后请假5天。后双方就工伤补偿多次进行协商，公司以本单位未投保工伤保险以及单位与工人签订了工伤概不负责的协议为由，拒绝工伤认定，并只愿赔偿医疗费及追加700元做营养费、生活费、误工费。

周甲则要求公司除赔偿医疗费外，还应给付治疗期间2个月的工资。谈判期间，周甲曾向笔者咨询，可以要求公司赔偿多少钱，笔者认为，依据工伤保险条例，单位应赔偿的工伤赔偿金应包括，医疗费3300元，误工费5000元，护理费150元，公司应赔偿周甲共8450元。同时笔者就工伤赔偿数额与公司经理李某进行电话谈判。

最终，公司只同意在赔偿医疗费3300元之外，支付1800元，并威胁周甲，若不接受协议而提起工伤认定的话，公司将不惜重金促使工伤得不到认定。迫于压力，周甲与公司达成如下协议：周乙赔偿周甲医疗费、营养费、生活费、误工费共计5100元（含已支付的医疗费3300元），周甲以后不得再要求工伤认定、工伤赔偿及其他费用。用人单位、周甲、周乙三方在协议上签字。

案件分析：

一、为何用人单位未参加工伤保险还能振振有词？

《工伤保险条例》乃全国适用的强制性法规，明确规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费；用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正。

在与公司经理谈判时，被告知公司未参加工伤保险，无法按工伤赔付。公司未按工伤保险条例参加工伤保险已是违法，为何还敢以此为由拒绝按工伤赔付？原因在于：

1、法律责任规定不够完备。工伤保险条例仅规定，用人单位依照工伤保险条例应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正。并未规定其他处罚措施，用人单位完全可以心存侥幸，不参加工伤保险，待未参保工伤险被劳动保障行政部门发现再参保。从而达到规避工伤保险条例的强制性规定。

2、监管不到位。工伤保险条例规定，内部监管及外部监管，内部监管是指用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示，接受本单位员工的监管。外部监管是由劳动社会保障部门监管。从内部监管来说，由用人单位的职工监管难以落实，职工（尤其是农民工）为了能保住工作，不得不接受单位提出的苛刻甚至是违法的条件。更别说让职工对单位监管，除非职工想一走了之。

二、单位未参加工伤保险能否进行工伤认定？

单位未参加工伤保险时也能申请工伤认定。根据工伤保险条例的有关规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用保险。依此规定，用人单位未参加工伤保险，仍可向相关劳动社会保障部门提出工伤认定，确认为工伤的，相关的赔偿费用由用人单位支付。

三、为何工伤职工维权小心翼翼？

本案中，工伤事故发生后，周甲提出两点疑问，一是他能否要求公司支付工伤医疗费。二是能否要求公司支付因工伤治疗期间的生活费。得知可以获利工伤赔偿后，维权之路为何走得如此小心翼翼？

第一，农民工在外找到工作不容易，刚进单位时，在单位提供内容为工伤概不负责的协议书上签名。由于绝大多数农民工缺乏必要的法律知识，并不知晓该工伤免责条款属无效条款。另外，工伤发生后，还指望能在公司继续工作，担心向单位要求赔偿后工作不保。

第二，工伤赔偿程序过于复杂，一般人员尚且无精力、无时间处理，更何况属于社会弱势群体的农民工。首先，虽然工伤保险条例规定工伤认定可由用人单位或工伤职工一方提出，但工伤职工要提出工伤认定，只能是在用人单位明确拒绝工伤认定，否则，只能等到工伤发生1个月后，才能提出。其次，难以收集提出工伤认定所需材料，由于用人单位通常不与农民工签定书面劳动合同，仅劳动关系的证明材料，农民工就难以收集。再次，劳动社会保障部门受理并做出工伤认定后，用人单位不服工伤认定，还会要求行政复议，对行政复议不服，还可提起行政诉讼。整个程序走完耗时太长。

第三，唯恐地方保护主义。周甲在与用人单位进行交涉时，用人单位威胁，若要提出工伤认定，则不惜重金促使劳动社会保障部门做出不予认定工伤的决定书。

上述几个因素使得农民工即使坚信最终能获得工伤保险赔偿金，但求偿之路太长，付出的太多。最终只能选择与用人单位协商解决，放弃部分权益。

四、工伤赔偿到底该由谁赔？

周甲与公司的工伤赔偿协议书中约定由周乙赔偿周甲的医疗费、营养费、生活费、误工费。

工伤保险条例规定，用人单位参加工伤保险的，医疗费从工伤保险基金中支付，误工费（停工留薪期间的工资）、住院伙食补助费、护理费由单位支付。

用人单位未参加工伤保险的，医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费均由单位支付。

本案中用人单位未参加工伤保险，因此本次工伤赔偿金均应由用人单位支付。但用人单位以致周甲工伤的机车正由周乙使用为由，要求由周乙支付本应由单位支付的赔偿金。这显然有悖工伤保险条例规定。此种情形下，只能先由用人单位支付周甲。对周乙可以根据劳动纪律对其给予以处分，但不能要求由周乙承担对周甲的工伤赔偿。

案件启示：

一、加强工会组织工作，加强对农民工普法宣传，提高农民工的维权意识。

二、应落实对工伤保险的监管，加大对用人单位违反工伤保险条例的处罚力度。

三、应完善工伤保险条例第53条规定，明确规定不服工伤认定结果可申请行政复议，也可直接提行政诉讼。以避免一些地方法院将该条规定解释为工伤认定案件为行政复议前置案件，不利于对工伤职工的保护。

【作者简介】

陈晓云，人民大学法学硕士毕业，中国经济体制改革研究会法律顾问，北京辽海律师事务所律师。

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