对反就业歧视立法的呼吁已成为普遍的声音,目前最大的问题是如何有效地消除就业歧视,笔者认为,必须完善我国反就业歧视的法律机制才能推动就业歧视的消除。

近年来,就业歧视成为社会关注的热点问题。在劳动就业市场中,就业歧视现象无处不在,在当前的就业歧视中,可谓名目繁多、花样翻新,有性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、相貌歧视、健康歧视、身高歧视、学历歧视、婚姻状况歧视、血型歧视、姓名歧视、属相歧视等等。2006年,23岁的河南女孩秋子在被上海昂立教育投资管理咨询有限公司录用后,因长相困难被该公司辞退而引发了全国相貌歧视第一案。今年3月25日,全国人大公布了《就业促进法(草案)》征求意见稿,引起了社会各界的热烈反响。据报道,截止到4月25日,全国人大常委会共收到各种意见11020件,其中,涉及就业歧视的意见就占据了大多数。

笔者认为:没有合法的目的和原因,基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠,其结果在于取消或损害劳动者的就业平等权的行为就属于就业歧视。这其中又可分为直接歧视和间接歧视,如果非因工作内在需要,用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视;如果一人属于具有法定前述某一典型特征的人群,用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件,而结果将不利于该群体则构成间接歧视。就业平等权包括但不限于劳动者享有平等获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。也就是说,就业歧视是就业和职业歧视的简称。为促使劳动者实现事实上的平等而采取的积极行为,不得视为歧视;这些措施应在达成事实平等的目的后停止采用。也就是说,根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的,而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。

目前,尽管有学者出于自由竞争的需要、保护企业用人自主权、合同自由和以及保持立法的权威性,不赞同进行反就业歧视立法,然而社会对反就业歧视立法的呼吁已成为普遍的声音。目前最大的问题是如何有效地消除就业歧视,笔者认为,必须完善我国反就业歧视的法律机制才能推动就业歧视的消除。

其一,应加快制定反就业歧视立法。目前关于反就业歧视立法存在两种主张:一种主张制订成单行法,即制订一部《反歧视法》;另一种主张在《劳动法》修订中增加有关就业歧视的条款,或者在《就业促进法》中规定就业歧视的内容。从长远看,制定专门的《反歧视法》是一种理想的目标,但目前条件还不具备。就现状而言,在《就业促进法》中特别规定反就业歧视的内容较为可行。从《就业促进法(草案)》的规定看,涉及就业歧视的内容主要有三个条文,即劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视(第五条):用人单位招用人员以及职业介绍机构、人才交流服务机构从事职业中介活动,不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者(第二十六条):农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,禁止对农村劳动者进城就业设置歧视性限制(第二十七条)。从条文的内容看,这些规定过于简单,只能起到一个倡导或宣示性的作用,还远未能达到规范就业歧视行为的目的。应当在立法中进一步界定何谓就业歧视,明确各种就业歧视的类型,不仅要禁止就业中的故意歧视、直接歧视,还要禁止事实上导致歧视的行为和各种间接歧视;应当将发生在就业过程中各个阶段的歧视现象都包括进来。此外,还应明确就业歧视的法律责任,使其具有更强的可操作性。其二,建立相应的反就业歧视诉讼制度,为受害者提供司法救济。目前就业歧视并没有纳入劳动争议的受案范围,然而无救济则无权利,基于保护劳动者的合法权益以及立法的完整性考虑,立法应当尽快对此作出回应。笔者认为,目前可以通过最高人民法院司法解释的形式,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入现行劳动争议的受案范围。同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围,实现对受害者的司法救济:公务员在就业中发生歧视的,则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权,构成行政侵权,受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼,例如公务员招考过程中所涉及的身高、体重的限制以及对乙肝携带者做出的排斥等实际上都侵犯了公民的就业平等权;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯劳动者作为民法上的人所享有的一般人格权,受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼,要求用人单位承担侵权责任。

其三,加强劳动监察制度,为受害者提供行政救济。2004年通过的行政法规《劳动保障监察条例》在实践中效力有限,不能对各级地方政府起到很好的规范和约束作用,因此,应尽快制定专门的《劳动保障监察法》,从法律明确各级政府在劳动监察制度建设中的作用,并且要规定相应的法律责任。同时要求各级政府加强投入,为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件,为劳动监察工作提供有利的执法环境,保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责,最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。

此外,针对有些地方政府从地方保护主义出发而颁布的各种影响平等就业的歧视性法规、规章和各种决定,应当加强对违宪、违法的法规、规章和文件的清理,清除现有的与就业歧视有关的消极性规定。