证据制度在英美法系和大陆法系有悠久的历史渊源,相反我国在证据制度和证据立法这一领域的本土资源不太丰富,所以在对证据制度之重要组成部分——举证责任制度进行研究时,有必要对它山之石进行一些比较。
英美法系以美国为例。在美国法律中,没有举证责任这一概念,相应的是证明责任的概念。在美国法律中,证明责任一词有着两个分离的、且截然不同的概念。这一区分首次是由塞耶在1898年指出的,此后才逐渐得以明确。证明责任的两个概念可以概括为:
(1)不能说服的风险(theRiskofNonpersasionBrden)、说服的责任(theBrdenofPersasion);
(2)举证义务(theDtyofProdcingEvidence)、提供证据责任或称出示责任、证据责任。
由此可见,在美国证明责任一词具有双重含义:一是指当事人向法庭提供足够的证据,以使案件交付事实裁判者进行事实认定的责任;二是指当事人对交付事实裁判者进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担诉讼不利益的责任。
大陆法系以德国为例。证明责任分为客观的证明责任和主观的证明责任。前者是确定在案件事实真伪不明时承担不利诉讼后果的一方当事人的证据规则。主观的证明责任是提供证据的责任。当事人不仅应当提出诉讼主张。而且要提供证据证明。
我国台湾学者认为举证责任包括三层含义:一是指当事人对所主张的事实提供证据;二是指当事人所提供证据证明其主张真实;三是当事人对其主张不能提供证据时,则可能承受不利的裁判。我国大陆理论界认为,举证责任包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任;结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的不利后果。
我国民事诉讼法关于举证责任的含义不全面,第六十四条只规定了当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,对当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的情形没有涉及。审判实践中,在当事人不能提供证据或者不能提供充分证据时也不敢做出判决。甚至在事实真伪不明时回避裁判、拒绝裁判或久拖不决。违背了法官不得拒绝裁判的司法原则。《证据规定》在民事诉讼法第六十四条的基础上借鉴理论界的成果,在第二条对举证责任的含义作出了规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
所以,我国举证责任制度就包含了两层含义:(1)当事人举证及证明责任;(2)当事人的证据风险责任。第一层含义涉及举证责任分配标准问题,第二层含义涉及法官在何种情况下适用举证责任原则进行判决。而这两种情况在审判实践中都是极具争议的。这也是本文讨论的重点。
举证责任的主体主要是原告、被告、还有第三人,我国民事诉讼法及《证据规定》规定:法院有依职权进行调查搜集证据的权利,因此本文作者认为法院也是举证责任的主体。
关于举证责任的法律特征,理论界众说纷纭,本文作者倾向于认同举证责任风险说,即举证责任最本质的特征是,当事人必须承担相应的举证责任,如果举证不能或举证不充分就要承担诉讼结果的不利。
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