(一)适用当事人协议选择的法律

在国际商事合同的法律适用问题上适用当事人意思自治原则,已经得到世界各国的公认。目前这一原则也被广泛地适用于解决国际商事仲裁协议的法律冲突问题。例如,依照瑞典法,当事人可以约定适用于仲裁协议的某一特定法律。1958年联合国《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第1款(甲)项将仲裁协议“依当事人作为协定准据之法律系属无效”规定为拒绝承认和执行裁决的理由之一。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》(以下简称《欧洲公约》)以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》(以下简称《美洲公约》)也都作了类似规定,即应根据双方当事人选定适用于仲裁协议的法律确定仲裁协议的存在或有效性。从国际商事仲裁的实践来看,无论仲裁协议采取何种形式,当事人单独就仲裁协议的准据法进行约定的情形是极为罕见的。他们一般只是在国际商事合同的法律选择条款中选定了适用于国际商事合同的法律。那么,该法律选择条款中规定的法律是否就是仲裁协议的准据法呢?有关的国际条约和国内立法对此问题均未作明确回答。

多数学者认为,仲裁条款是国际商事合同的一部分,如果国际商事合同中订有法律选择条款,则仲裁条款应当适用法律选择条款中所选择的法律。这种观点使仲裁条款的准据法与国际商事合同的准据法相一致,能够避免同一合同的不同条款法律适用不一致的情况。但它忽略了一个很重要的问题,那就是,当事人在法律选择条款中所选择的法律是解决当事人实体权利义务冲突的法律,往往并不涉及仲裁协议的存在或有效性问题,将其适用于解决仲裁协议的法律冲突并不实际可行。简单的例证是,当事人选择国际条约或国际商事惯例作为商事合同的准据法,但却无专门的国际条约或国际商事惯例适用于解决仲裁协议的存在或有效性问质问题的法律给仲裁员一个指示,而不是指明支配仲裁协议的法律。对于仲裁条款的准据法,应由当事人另行采用一种不同的协议方式来表示。这种观点充分尊重了当事人的意思自治权,而且当事人单独就仲裁协议所选择的法律也可与仲裁协议的法律冲突相吻合,但这将会导致同一合同的不同部分适用不同法律的情形。笔者认为,根据目前已被遍承认的仲裁条款自治理论,既然仲裁协议的有效性独立于国际商事合同的有效性,那么,决定仲裁协议的存在或有效性的法律也可独立于国际商事合同实体内容的准据法。因此,只有当事人在仲裁协议中明示指定的法律才能被认为是当事人协议选择的仲裁协议准据法。至于当事人在商事民法典律选择条款中所决定的法律,甚至也不宜被认为是默示地选择了仲裁协议的准据法。