一、怎样确定的劳动关系

根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(4)考勤记录;

(5)其他劳动者的证言等。

其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

二、施工用工劳动关系怎么确定

为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，首次确立用人单位倒追原则，有利的解决了劳动者确认劳动关系难问题。

近几年，建筑施工领域用工不规范导致农民工工伤维权难的突出矛盾，最高院在总结以往审判经验的基础上，通过《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号)第59条对确认劳动关系作出进一步明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。对于该条规定，有的法院认为是对倒追原则的否定，更有甚者认为劳社部发〔2005〕12号第四条规定“用工主体责任”不能等同于“劳动关系”，劳动者只能向实际施工人主张人身损害赔偿。