一、案情

高某于1999年4月26日受聘到某广告公司任项目部经理，负责有关信息的收集、发布及宣传等工作。同日双方签订劳动合同及保密协议，在保密协议中约定：高某在离开某广告公司之日起3年内不得在与某广告公司业务雷同的企业工作，不得从事与某广告公司曾实施过以及和现行项目相同或类似的工作，不得参与他人与某广告公司合作的单位合作相同或类似之项目。某广告公司于2000年4月出版发行了《全国建筑业企业名录》一书，高某参与了该书的编纂工作。2000年4月26日合同到期后，高某未与某广告公司续签劳动合同，并随即离开公司。高某与别人合作成立公司编纂出版《全国房地产开发企业名录》。某广告公司于2000年8月31日，以高某违反保密协议侵犯其商业秘密及违反禁止同业竞争为由，向西城区劳动争议仲裁委员会提出申诉。

二、评析

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。现代社会是高度工业化和竞争化的社会，技术、经营秘密具有极高的财产上的价值。商业秘密作为一个企业的核心机密，它关乎着企业的盛衰，甚至主宰着企业的兴亡。如果听凭其任意批露而不加以限制，企业便难以在竞争的环境中生存发展，对社会整体而言，企业出于害怕商业秘密的丧失，对员工处处防范，不仅不利于经营，而且会造成信誉基础的动摇，将不利于生产力的发展；反之，如果对禁止同业竞争不加以限制，势必造成劳动者的就业权和择业权的不合理限制。很多国家立法中允许当事人约定或依诚实信用原则确定保守商业秘密的默示义务，即劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘密，在劳动合同终止后一定期限内有继续保密的义务，基于此项原因，有的国家和地区在立法中允许约定劳动者承担不为同业竞争的义务。为了平衡用人单位与劳动者双方的权利，促使劳动力资源合理配置，笔者结合上述案例就禁止同业竞争的限制确立三条原则。

（一）以劳动者掌握的秘密性质为限度

我国台湾《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对雇方有损害时为限。

首先，要将商业秘密与一般的技术和信息区分开来。劳动者掌握一定的科学知识和生产技能是生产力发展的客观要求，也是劳动者的一项权利。用人单位不仅不能限制该项权利，还应创造条件，通过培训使劳动者不断提高知识水平和劳动技能。关于区分标准，笔者认为应取决于案件的事实和环境，主张权利的用人单位对存在的商业秘密承担举证责任。如果有关信息为用人单位经营所特有，在行业内未被普遍知晓，或不能从业内人员一般技能中推导出来，那商业秘密就可能成立。还可以参考劳动者是否处于经常接触商业秘密的岗位。因此，如果劳动者掌握的是一般技术知识和信息，且该信息是可在公共媒介上可获取的，用人单位不能以禁止同业竞争和保守商业秘密为由限制劳动者的使用行为。