(一)成立的方式

对此问题,我们可从共同保证的两个特征方面展开探讨。

首先,从数人如何成立共同保证或构成共同保证人这一问题入手。保证从其产生原因上看,有约定保证和法定保证之分,但基本上是依合同而产生,鲜有依法律的强制性规定而产生的。共同保证作为保证的一种,也基本上是依合同而产生的(本文也仅就依合同方式产生的共同保证加以探讨)。数人作为同一债权人的同一债权的保证人,有两种典型的情形:第一种情形,多个人共同地同债权人签订一个保证合同;第二种情形,多个人在不同时间,不同地点彼此间就保证一事没有丝毫意思联络而分别地同同一债权人就其同一债权签订保证合同。这两种情形是否均构成共同保证?前一种情形构成共同保证应无问题,因为它是我们通常所理解的共同保证。有疑问的是第二种情形。对此,有两种不同的规定:其一,两种情形均构成共同保证,这是大多数国家的做法。例如德国民法典规定,数人保证同一债务者,即使未共同承担保证,也作为连带债务人负其责任(第769条);日本民法典第456条在“共同保证人的分别利益”条目下规定,有数个保证人时,其保证人虽以个别行为负担债务,亦适用第427条(分割债务)的规定。其它国家或地区如英国、香港、法国等虽未象德、日在法律中对此明示,但其学者认为应作如此理解。[5]其二,第二种情形不构成共同保证。此以前苏联为代表。[6其次,如何理解数人就同一债务作保中的“同一债务”?“同一债务”是指债务人就同一交易而对债权人负担的债务或其产生的从属债务(利息、债务人不履行该债务而产生的违约金、损害赔偿金等债务)呢?还是不仅须该债务是债务人就同一交易而对债权人所负担的债务或其从属债务,而且须是就其中的同一部分作保,如同对主债务全部或其中同一部分,或者同对违约金,或者损害赔偿金的全额或其中同一部分作担保呢?对此问题,纵观世界各国或地区的规定及学者见解,也有两种做法或认识。第一种,以德国为代表,认为只有对同一债务之同一部分作保才构成共同保证。我国台湾地区民法典第748条,为贯彻意思自治原则,允许数个保证人在同一保证合同中约定承担按份责任,但“数人就同一债务为保证,各保证人所保证之数额虽有不同,于其相同额之部分,成立连带责任之共同保证,然如数保证人就主债务各别之部分(无论其部分的份额为多少)承担责任者,则无债务之同一,不成立共同保证”。[7]即数保证人互相间承担按份责任的,则不构成共同保证。此可称为狭义的共同保证。它是由德国法中“数保证人若无相反之约定,则相互间承担连带保证责任”的一般性规定所决定的,是保持法律规定之和谐所使然。第二种,以英国为代表,认为数人基于同一保证合同或各别之保证合同而承担按份保证责任的,也是共同保证。此可谓广义的共同保证。