在劳动关系管理实务中，一些用人单位随意开除、除名、辞退、解雇劳动者，对劳动者的日常管理动辄罚款，严重侵害劳动者的职业安定和生活保障，引发了大量的劳动争议，影响企业和社会的劳动关系和谐与稳定。各地劳动争议仲裁机构在处理此类因用人单位惩戒劳动者而发生的劳动争议案件过程中，却常常惊异地发现在法律适用上异常困难，现行有效的法律、法规、规章甚至是规范性文件几乎全部是计划经济实体下对全民所有制和城镇集体所有制企业及其固定工制订的，适合市场条件下劳动关系新情况新问题的政策法规几乎完全空白。由于法规政策本身存在漏洞，各地实际操持的仲裁的标准不一，造成劳动争议仲裁实务上的混乱，因而同时出现各种各样的裁判结果，严重影响了劳动争议案件的及时、有效、合法处理和劳动争议仲裁权威性，更是让劳动者和用人单位无所适从。因此，有必要对现行相关政策法规规定进行整理与分析。同时，对出现的新情况、新问题提出自己的一些不成熟的想法，以求教于各位专家学者。

一、现行政策法规规定介绍

1．1954年政务院《国营企业内部劳动力规则纲要》（已失效）

2．1980年国务院《国外合资经营企业劳动管理规定》（已废止），规定了中外合资企业对违纪违规的职工可以进行行政处分，甚至开除。

3．1983年国务院《企业职工奖惩条例》及随后劳动人事部的《关于若干问题的解答意见》，对全民所有制企业和城镇集体所有制企业及其职工的行政处分、除名、经济处罚进行了全面、系统的规定。

4．1986年国务院《国营企业辞退违纪职工暂行规定》及劳动人事部的《关于若干问题的解答》（已废止），对国营企业辞退违纪职工进行了统一规范，但不适用于合同制工人，对后者直接依法解除劳动合同。

5．1987年国务院《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，对职工代表大会、职工大会的组成、职责等进行了全面的规定。

6．1987年国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》（已废止），恢复上世纪五十年中期停止的劳动争议仲裁制度，将开除、除名、辞退争议纳入受案范围。

7．1992年国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，规定全民所有制企业依法享有用工自主权、用人自主权、工资奖金分配自主权和依法开除、辞退职工的权力。

8．1993年国务院《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，全面放开劳动争议案件受案范围，用人单位不再区分所有制，将自动离职纳入受案范围。

9．1994年《中华人民共和国劳动法》，新中国成立后第一部全面调整劳动关系及其附随关系的基本法律，对用人单位的义务和劳动者权利进行了全面系统的规范。

10．1994年原劳动部办公厅《关于若干条文的说明》，对《劳动法》相关条文进行解释说明，特别是《劳动法》第二十五条规定进行了行政解释。

11．原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》，对《劳动法》贯彻执行过程中的一些需要具体明确的事项进行了系统的解释说明。

12．1997年原劳动部《关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，首次要求新开办用人单位制订的劳动规章制度应当向当地劳动行政部门备案。

13．2001年国务院319号令，废止了前述2、4等行政法规。

14．2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[2001]3号司法解释，就审判业务中执行《劳动法》进行的第一次系统解释，尤其是明确了用人单位规章制度司法审查标准和用人单位惩戒劳动者等劳动争议案件实行举证责任倒置。

二、现行政策法规规定的用人单位对违纪违规劳动者的惩戒措施

（一）开除：仅适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业（含两类企业开办的事业单位，下同）及其职工，是一种对劳动者最高、最严厉的行政处分。

（二）除名：适用范围同上，是对旷工劳动者的一种行政处理。

（三）辞退（违纪辞退）：适用于国营企业及其职工，已废止，是对用人单位严重违纪违规茔得的行政处理。

（四）自动离职，适用范围未明确限定，但多个规范性文件中提及暗含的适用范围仍是国营（有）企业及其职工。

（五）开除之外的六种行政处分（警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看），适用范围同（一）。

（六）经济处罚，即通常所说的罚款，适用同范围（一）。

以上为一般意义上的用人单位对劳动者惩戒措施。

（七）解除劳动合同（根据《劳动法》第二十五条，劳动部扩大到劳教），从某种意义上讲，这种解除劳动合同也是一种对劳动者的严厉惩戒，因为其对劳动者的法律后果几乎与（一）～（四）相同。

（八）单方解除劳动关系（固定工转制过程中适用，见劳办发[1996]71号和劳办发[1997]65号文）。

（九）单方终止劳动关系（法释[2001]13号司法解释第16条第1款）。

三、问题的提出

由于用人单位对劳动者的惩戒政策法规大多是在我国计划经济体制向市场经济体制转型时期制订，而且是严格按照所有制性质和劳动者身份进行区别立法，仅适用全民所有制企业和城镇集体所有制企业及其固定工，未能体现平等保护的精神，在劳动争议仲裁实务中引发了大量的问题：

（一）现行法律只规定全民所有制企业、城镇集体所有制企业对违纪违规的劳动者可以进行开除等行政处分或除名行政处理或经济处罚，其它性质的企业和用人单位是否可以依照、参照、比照上述《企业职工奖惩条例》执行呢？还是根本就不能依照、参照、比照，不能进行开除等行政处分或除名行政处理或经济处罚呢？尤其是中外合资经营企业，上世纪80年代行政法规授权其可以行政处分，2001年授权可以进行行政处分行政法规又被废止，现在的问题是：随着全民所有制企业和城镇集体所有制企业转制的进行与完成，地方尤其是地、县级的全民所有制企业和城镇集体所有制企业几乎不复存在，其它企业和用人单位怎么办？根据什么依据来违纪违规的劳动者进行惩戒呢？

虽然在文明国家，对民事主体或对政治公民来说，凡国家法律没有禁止的行为均可为。但是，用人单位的惩戒措施因单方处置或影响相对方即劳动者的利益，而劳动者又是弱势群体时，似乎就不那么清晰了。可不可以讲，只要《劳动法》及相关政策法规未禁止或限制的，用人单位均有权制订呢？实务中，倾向于劳动者利益维护的一种观点认为：凡是国家政策法规没有明确具体规定的惩戒措施，用人单位均不能采用，否则，由此而引发争议，劳动者申请仲裁请求撤销的，劳动争议仲裁委员会应当依法予以撤销。有人甚至将最高人民法院法释[2001]13号、33号司法解释中关于开除、除名等类型的劳动争议案件实行举证责任倒置的规定，理解为要用人单位举证证明，一是法律根据如是处理，二是事实根据本身的存在，否则，就要承担不利的法律后果。但也有人认为虽然法律没有明文规定，但只要不违反国家法律、法规规定，特别是本单位制订的规章制度规定的惩戒措施，还是应当允许的。究竟用人单位是否可以通过制度规章制订自行来创制自己的惩戒措施，这是一个不容忽视的回退的法律和现实。但是，理论与实务界对此却没有一个统一的意见，甚至从某种程度上说，还没有进入理论研究的问题中。当然，如何判断用人单位制订的规章制度是否合法本身又是一个问题。

（三）规章制度合法性审理标准

综合我国《劳动法》第八十九条和法释[2001]13号司法解释第十九条规定，我国现行对规章制度合法性进行审查的标准应包括以下四个方面：

1．制订主体合法。用人单位以单位本身的名义制订，尤其是法人单位，应当是法人机关本身的含义制订，用人单位内设职能机构、分支机构、分厂分店、营销代表机构，甚至是人力资源管理机构本身均无权代表法人制订公布规章制度；有上下级法人关系（含母子公司控制或控股公司与被控股公司、主管部门及其附属单位），只有本级法人本身有权制订，上级法人或下级法人的规章制度并不当然就是本法人的规章制度，这里有一个转换（转发）文件问题。此外，还要涉及公有制的企业“老三会”和“新三会”交叉与矛盾的问题。另外，还有所谓内部授权问题，不无疑问。

2．内容要合法。《劳动法》规定的标准是，不违反法律、法规规定；14号司法解释添加了不违反国家政策，但将法规限缩为行政法规，排除地方性法规的作用，有失偏颇；加入国家政策因素，可能是考虑到我国对劳动者惩戒方面的法律法规不健全的现状，所采取的一个因地制宜的做法，但何为国家政策，范围太宽泛，执行中可能会有问题。由于除全民所有制企业和城镇集体所有帛是企业企业外其它企业和用人单位的关于劳动者惩戒成方面的国家法律、行政法规和政策几乎没有任何具体规定，所谓的对规章制度内容的合法性审查只有形式上的意义。

3．民主程序制订。按照《劳动法》、《企业法》、《公司法》等法律法规规定，对全民所有制企业和城镇集体所有制企业来讲，民主程序可以说是经过职工大会（100名职工以下的企业）或职工代表大会（100人及以上）讨论通过，其它企业和用人单位怎么办呢？实务上似可理解为要体现职工参与的原则，有成立工会的单位，根据《工会法》规定，由工会讨论通过；没有成立工会的单位，也要事先征求职工代表意见。至于职工代表如何产生，是否要求过半数职工推选，法律和政策均没有规定，不无疑问。但是，如果用人单位没有以任何可以证明的方式证明已向劳动者代表（组织）征求意见制订的所谓劳动规章制度，是不能作为处理劳动争议案件的根据的。

4．向劳动者公示。何为公示，如何公示，实务界分歧较大。用人单位的规章制度多采取发文方式公布，劳动者是否实际知悉其内容是另一回事。操作上，似可推荐采用用人单位基层生产经营组织学习（如班组通过学习规章制度的方式进行，并要求劳动者进行签到）。用人单位的下文和公布、张贴规章制度行为是否构成了公示呢？有不同的看法。

如果用人单位制订的规章制度不符合上述审查标准，或者用人单位根本就没有建立相应的规章制度，随口随意惩戒劳动者，比如随意勒令退工、辞工、辞职；劝退、限期调离；劳动关系自行解除等，那当然就没有法律根据了。

（四）对劳动者的惩戒与劳动合同解除问题

实际上，用人单位对违纪违规劳动者的惩戒规定多在《劳动法》公布之前颁布实施，当时适用的对象是固定工，适用的企业就是全民所有制企业和城镇集体企业，已如前述。但是，在劳动关系已经全员劳动合同化的今天，固定工在法律上已经成为历史。所以，对签订有劳动合同的劳动者只要有严重违纪违规的行为的存在，用人单位不仅可以依法进行一般意义上的惩或，而且也可以直接选择根据《劳动法》第二十五条规定，解除与其签订的劳动合同，程序相对还简单得多。实际上凡符合开除、除名、违纪辞退、自动离职处理的劳动者，根据《劳动法》第二十五条的规定，用人单位都可以依法解除劳动合同。

实务上的问题是用人单位用工与劳动者未订立劳动合同，用人单位可否以劳动者在工作期间严重违纪违规为由，根据《劳动法》第二十五条规定，解除与劳动者的劳动关系或劳动合同（尤其用人单位认为开除又太重，除名又不符合条件，未旷工），由于我国不认可非书面形式的劳动合同（非全日制用工除外），双方没有书面劳动合同，不存在用人单位根据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系、劳动合同问题，应通过其它合法方式依法进行惩戒。那么，用人单位是否可以以此为由，对劳动者作违纪辞退处理呢？我们认为《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已于2001年10月依法废止，国营企业（其他类型用人单位当然）不能再以“违纪辞退”定性解除与劳动者的劳动关系（当然，如果劳动者所在单位为全民所有制事业单位，则用人单位可以根据1992年人事部?《全民所有制事业单位辞退专业技术人员管理人员暂行规定》予以辞退，这种辞退还有辞退费可领取）。当然，实务中，也有相反的意见。

（五）惩戒法律适用问题

在对劳动者惩戒的实体法律适用上，除国家政策法规对国家机关、事业单位、社会团体中《劳动法》调整对象有明确规定，按相应的国家机关、事业单位、社会团体政策法规处理除外，其余均无特别规定。由于一般意义上的惩戒均针对全民所有制企业和城镇集体所有制企业，其它类型用人单位能否参照执行没有政策法规予以明确。如果可以，如何参照，尤其是程序问题。如果不参照，任由用人单位通过规章制度自行制订，而且由于国家缺乏相关立法，所谓劳动行政部门对规章制度内容合法性审查也仅有形式意义，如何依法合理制约用人单位这种所谓的用工、用人上的自主权，既保障用人单位正常的生产经营程序，又保护劳动者的基本权益，如何平衡，是一个新课题。但在实务中，一些具体的政策界限究竟如何区分，不无问题，但又急需要解决。诸如：

1．“三资”企业、私营企业、个体经济组织等是否可以对职工作开除、除名、（违纪）辞退、自动离职处分、处理；用人单位、劳动者、执法机构按照什么标准进行合法性自查或审查。

2．“三资”企业、私营企业对违纪违规劳动者进行罚款，轻则50-100元，重则5000-8000元不等，随意性太大，如何判断其合法性与合理性，是否必须参照《企业职工奖惩条例》规定。

3．如果凡属法律政策未明确规定的罚戒措施，用人单位均不能使用，那么除全民所有制企业、城镇集体所有制企业之外的企业和用人单位对劳动者违纪违规行为如何进行惩戒呢？完全不管，那也不现实。

因此，必须对劳动者惩戒方面的现行政策法规，应该按照市场经济条件下劳动关系多元化、复杂化客观情况，进行相应的修改和完善，以适应我国现阶段用人单位劳动关系管理的需要。

四、几点建议

（一）全面停止按用人单位所有性质和劳动者身份相关的劳动者惩戒的政策法规的执行，要么制订统一的行政法规，如《用人单位内部劳动规则管理条例》（或《劳动规章制度管理条例》）；要么修订《劳动法》，增加一章《内部劳动规则》（或《劳动规章制度规则》），对劳动者的轻微违纪违规、一般违纪违规、严理违纪违规的惩戒措施进行具体明确的规范。

（二）立法修法需要解决的问题

1．适用范围，与《劳动法》的适用范围相一致，不分用人单位的所有制和劳动者的身份，平等立法、平等保护、平等规制。

2．保留《企业职工奖惩条例》第十二条规定的除开除之外的六种行政处分；取消开除、除名、违纪辞退、自动离职制度，统一到适用《劳动法》第二十五条，建立以劳动合同解除为中心的惩戒制度。

3．规范经济处罚制度，明确罚款最高限额和一般标准（规定幅度），不要超过劳动者本人工资的百分之二十。

4．限制用人单位惩戒措施，一是限制惩戒种类（已如上述）；二是对同惩戒措施规定不同的程序，用人单位违反法定范围、幅度和法定程序进行的惩戒一律无效。

5．规范用人单位规章制度制订的民主程序，建立内部规章制度强制备案制度，未经当地劳动保障部门备案的所谓用人单位规章制度一律无效，操作上可考虑要求加盖备案审查机关的备案专用章。同时，要求用人单位应当将已备案规章制度文本向劳动者公示。

6．用人单位可以惩戒的时限，从证实违纪违规的事实之日起分一般情况、特殊情况进行规定，对超过五个月之后的违纪违规行为可不再进行惩戒。

7．强化罚则，对违反规定的用人单位实行严厉的行政处罚。同时，对造成劳动者损害的，可考虑规定惩罚性赔偿责任制度。

一、开除与辞退的区别

1、开除：是对犯错误职工作出的一种最严厉的行政处分形式，它适用于严重违法乱纪的职工，主要包括以下几种情况：

（1）被判刑并入狱服刑的；

（2）二次劳教被注销城市户口的；

（3）留用察看期间表现仍不好的；

开除处分的处理时限为：从证实职工犯错误之日起，5个月之内审批完毕。

2、辞退：分两种情况，一是违纪辞退，二是正常辞退。违纪辞退在我国目前一般是指用人单位对严重违反劳动纪律或犯有严重错误，但不够开除、除名条件，经教育或行政处分仍然无效的职工，决定解除其工作从而终止劳动关系的制度。辞退不是行政处分，是一种行政处理，没有处理时限的规定。违纪辞退的条件是：

（1）职工犯有规定的违纪或错误行为；

（2）经过教育或行政处分仍然无效；

（3）尚不够开除或除名条件。

正常辞退是指用人单位根据生产经营状况和富余职工的情况，按照有关规定与职工结束劳动关系的一种行为。例如按照《劳动法》第26条、第27条规定，用人单位与职工解除劳动合同的情形就属于正常辞退职工的情况。