在TRIPS协议正式生效之初，我国理论界对该协议没有直接规定侵犯知识产权的归责原则有着较为统一的认识[1]，随着对我国知识产权侵权行为的执法检查和归责问题讨论的深入，无论是在一些论文中还是在一些著作中，trips侵权责任的一般原则都是无过错责任。一是默示法，认为“从逻辑上讲，如果trips主张侵权认定的一般原则是“过错责任”（即过错方对侵权承担责任），那么就没有必要指出，无过错方在有限的地方不承担侵权责任（如第37条和第44条）。既然有明确指出过错责任的条款，就应当推断，如果没有指出，就意味着“无过错责任”（即仅指侵权事实，而不是行为人的主观状态）。[2]第二种是推定法，其中提到了《TRIPS协定》第45（2）条：“在适当的情况下，即使侵权人不知道或没有充分理由本应知道他所从事的活动是侵权行为，该成员仍然可以授权司法当局命令他返还利润或支付法律赔偿，或两者兼而有之。”，推定TRIPS协议“实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任”。3]
过错责任原则？我们认为，侵权责任的一般原则是WTO成员国一直争论的问题，而TRIPS协议中并未确定；尽管世界上大多数学者已经存在多年，并赞同岩田敬二先生、中村敬二先生等日本学者提出的基于“物权行为”或“债权行为”的不同归责原则，即，原告的物权诉讼应适用无过错责任原则；对于原告的诉讼请求，过错责任原则适用于被告，这在TRIPS协议中没有体现，随着中国加入WTO在即，知识产权保护迫切需要与国际接轨。赞同岩田敬二先生和钟×民先生观点的评论员越来越多，可以举出无数的案例来说明或论证“无过错责任”原则适用的正确性和及时性。鉴于知识产权侵权不同于其他民事权利的特殊性，有必要对我国知识产权侵权的归责原则进行研究和调整。我们同意这一点，并相信随着版权向计算机软件和数字技术的扩展，版权的基本原则将发生意想不到的变化。然而，我们并不认为WTO的TRIPS协议确立了无过错责任的一般原则，即美国的严格责任标准。尽管TRIPS协议是在美国的强烈要求下制定的，并纳入了美国知识产权保护的一些观点，但总体而言，TRIPS协议的侵权责任不能高于美国的保护水平；在美国，如TRIPS协议第45（2）条规定的“无过错责任”原则，郑先生也认为这只是一个世界上不存在的“例外”。郑思思先生在《21世纪知识产权研究展望》一文中指出：“根据美国法律，即使直接侵权人没有过错，有时也必须承担侵权赔偿责任。美国的这一相对罕见的规定已反映在世界贸易组织通过乌拉圭回合谈判达成的协议中”（参考TRIPS第45（2）条）5]可以看出，以美国为例，侵权行为的不频繁归责已经成为TRIPS协议中“普遍”意义上的“一般原则”，显得不合理、不协调；参加TRIPS协定的发展中国家坚持国际社会的公平原则，成功抵制以美国为代表的发达国家对知识产权保护的过分要求和不合理规定，抵制我国司法普遍适用过错推定原则的不合理，我国法官十分重视过错推定原则在侵权责任认定中的运用，并通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论。知识产权侵权案件审理逐步形成五个共识，指导全国司法实践。我们认为，中国法官为提高中国知识产权保护水平所做的努力值得充分肯定。他们在案件审理中的智慧和创造，无疑对著作权理论和著作权制度的发展具有重要的借鉴意义和价值。然而，目前一些超越中国法律和TRIPS协议最低要求的“共识”可以看作是学术争论；作为“知识产权侵权理论”和当今中国司法实践的指南，似乎值得商榷。毫无疑问，这五个“共识”是全面的、规范的、权威的、原则的。它们涵盖了当今中国各类侵犯知识产权的案件。第一款“知识产权权利人请求停止侵权的，只要行为人实施了法律禁止的侵权行为，权利人就不必证明行为人实施侵权的主观过错，法官不需要考虑行为人是否有过错，可以作出停止先行执行侵权的决定，也可以作出停止侵权的实质性判决。”。这无疑是岩田敬二先生和钟×民先生在“物权诉讼”中对被告人适用“无过错责任”原则；第二款：“知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律禁止的侵权行为，就推定行为人主观上有过错；行为人证明主观过错不成立的，不承担赔偿等民事责任。如果不能提供证据或者证据不成立，将责令承担损害赔偿等民事责任。”。显然，这也是岩田敬二先生和钟×民先生“债权诉讼”中“过错责任”适用于被告的延伸；然而，这里出现的似乎是采用举证责任倒置的“严格”原则，即从要求原告证明被告的过错，到要求被告证明其行为不存在过错。这种举证责任倒置在美国是通过适用“物说自明”规则来实现的，美国法律对这种举证责任的适用有一定的条件7）从条件上看，这种过错责任推定排除了当事人“确实没有过错”的情形，宽于严；这就是薛宏在《网络服务提供者在著作权法中的地位和责任》中所说的“类似严格责任”但事实上，在许多情况下，这与适用无过错责任是一样的。因为，在很多案件中，被告人要证明自己没有过错并得到法院的确认并不容易。在这个问题上，一个公平的解决办法是建立一个“安全港”。然而，“共识”似乎只注重过错责任推定的实施，而忽视了过错责任推定的适用
