[案情]

某县医药监督管理部门在执法检查中，认定一药品经营单位有经营、销售伪劣药品的违法行为，遂作出没收该批药品的行政处罚决定。经营单位不服，诉至法院。法院经审理认为，将该批药品认定为伪劣药品没有事实与法律依据，应予撤销。

[分歧]

对于该批药品的返还应如何适用法律，存有争议。

第一种观点认为，行政行为被撤销，法院可以依职权判决返还。

第二种观点认为，行政行为被撤销，应由原告诉请，法院不能依职权判决。

第三种观点认为，行政行为被撤销，经法院释明后原告无明确反对意见的，可依职权判决返还。

[评析]

笔者同意第三种观点，行政撤销判决不当然产生返还财产的效力。第一，具体行政行为作出后被视为具有法律效力，被撤销后即丧失该效力，对相对人财产的约束力就此消失。第二，返还财产应当适用国家赔偿法。国家赔偿法第二十五条第二款规定：能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第二十八条第一款规定：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。因此，依现行法律规定，具体行政行为被撤销后的财产返还必须适用国家赔偿法。第三，返还财产无需另行提起行政赔偿诉讼，可在行政诉讼中附带请求。依最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，因同一事实引起的行政撤销与返还财产之诉，应当分别立案，可合并或分开审理，使用不同的案号制作不同的裁判文书。第四，应当尊重相对人的诉讼程序选择权，程序的选择应以方便相对人为原则。因返还财产体现为国家赔偿法上的一个独立诉请，撤销或确认违法之诉中，原告未诉请返还财产的，法官应当主动释明。若原告不明确反对，法院可依职权根据国家赔偿法的规定判决行政机关返还财产。若经释明后原告明确表示不请求返还财产的，仅判决撤销或确认违法。日后若原告欲主张返还，仍可提起国家赔偿诉讼。