行为人构成洗钱罪的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯此罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。
展洗钱罪上游犯罪范围的必要性
从我国现行刑法的规定来看,是通过刑法修正案的形式补充规定恐怖主义犯罪作为洗钱罪的上游犯罪,洗于罪上游犯罪有根据国际国内形势进行补充、完善的先例,拓展其上游犯罪是可能的。我国目前将洗钱罪的上游犯罪限定为四类犯罪是,有一定的现实必要性,但根据我国目前的犯罪形势来看,拓展洗钱罪上游犯罪也应当纳入我国立法考虑之中。
(一)洗钱罪上游犯罪的范围是全面打击刑事犯罪的需要
现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。但在洗钱行为已直指各种具有严重危害性的财利性犯罪的当前,不以洗钱罪定罪量刑,使国家和社会的利益没有得到及时、有效的保护。我国现行刑法的这种规定使得大量洗钱行为逃脱了应有的刑法处罚,而大量洗钱活动的成功,又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止,从而形成恶性循环。这无疑有害于对刑事犯罪的全面打击,也有悖于刑法的价值目标。
(二)展洗钱罪上游犯罪的范围是刑法基本原则的必然要求
犯罪手段的趋同性,要求刑法处罚的一致性。在实践中,除我国刑法规定的四类犯罪以外,一些具有严重危害性的财利性犯罪分子,为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益也会必然隐藏其非法来源,采用洗钱罪中犯罪分子通常使用的手段使自己的收来源显得合法化,使自己的非法所得和收益披上合法财产的神圣外衣。刑法关于罪名的分类是以侵犯客体的不同进行划分的,这种分类仅仅是刑法典编制的一种技术要求,但这种分类并不能违背罪刑相适应的刑法基本原则。事实上,四类犯罪后产生的洗钱行为与其他犯罪产生的洗钱行为并没有本质的差异。面对行为手段相同、行为结果一致的两个行为,仅因上游犯罪的具体罪名不同,就存在罪与非罪的区别,显然不符合罪刑相适应的原则。
(三)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是我国应尽的国际义务
2000年11月15日第55届联合国大会审议通过并于2003年9月29日正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年10月31日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》均对洗钱犯罪作出了明确而具体的规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条洗钱行为的刑事定罪第1款规定了洗钱罪的定义:各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:1.(a)明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;(b)明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;2.在符合其本国法律制度基本概念的情况下:(a)在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取,占有或使用;(b)参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。《联合国反腐败公约》第23条规定了对犯罪所得的洗钱行为。公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广泛得多,其要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪。同时,《联合国反腐败公约》第23条第2款2项还要求,各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。中国作为上述两公约的缔约国,拓展上游犯罪的范围也是应尽的国际义务。
(四)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求
在全球化背景下,惩治全球性洗钱犯罪,仅靠以往单一国家的法律调整已不再现实,因此打击跨国洗钱犯罪,加强各国司法的交流协作,尤其是加强引渡协作,成为国际社会关注的焦点。犯罪的跨国性是洗钱犯罪的一个显著特征,洗钱分子利用主权国家管辖的有限性,让黑钱在不同的国家间迅速流动,主权国家即使发现洗钱活动,但因管辖的局限,无法在另一个国家进行追查,洗钱者由此逃避制裁。20世纪90年代以来,国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策,将贪污、受贿等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外清洗,使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追加赃款,我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商,但因法律制度存在差异,追赃工作遇到诸多困难。[4]为解决这一问题我国需要与越来越的国家进行案件协查、追捕逃犯,引渡罪犯等方面的刑事司法协助。按照国际惯例,引渡实行双重犯罪、或引渡或起诉等原则。为同世界各国的普遍做法接轨,《中华人民共和国引渡法》第七条规定:外国向中华人民共和国提出的引渡请求,必须同时符合下列条件才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪,为了使跨国洗钱分子无处栖身,难逃法网,我国必须在反洗钱的立法上同国际接轨,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,以便做到法网恢恢,疏而不漏。
《洗钱与反洗钱的较量》一书的作者宋炎禄在接受《财经时报》采访时说,从国际合作来看,国际反洗钱领域有相互合作、利益共享的规定。如果你有比较完善的反洗钱体系和法律规定,国内洗钱犯罪分子转出去的资金经国外相关机构查出,可以按有关协议归还,犯罪分子也可以引渡回国。如果没有反洗钱体系和法律,则不能享受这种待遇。这就是中国近年来多次发生犯罪分子把资金转到国外,中国却无可奈何的原因。[5]近年来,我国洗钱活动日益增多,数额不断上涨,据权威分析,最近三年来,我国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄洗出去的黑钱至少高达2000亿元人民币,相当于国内生产总值的2%,几乎相当于225亿美元的全年对外贸易相差,严重扰乱了国内经济秩序,特别是金融秩序。[6]因此,我国一定要拓展洗钱罪的上游犯罪范围,将逃到国外的我国洗钱犯罪分子引渡回国,最大限度地挽回经济损失,惩罚犯罪分子。如果上游犯罪范围仅限于毒、黑、恐、私四种犯罪,那么清洗此四种犯罪以外的犯罪的违法所得及其产生的收益,根据我国刑法则不构成犯罪,按照双重犯罪原则,则不能要求将犯罪分子引渡回国绳之以法(即使洗钱会子所在国法律认为构成洗钱罪)。如果不扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围,对于清洗法定四种犯罪以外的犯罪所得及其收益的外国洗钱分子,我国又如何对他起诉呢?概言之,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,有利于顺利地引渡洗钱罪犯,有效控制跨国洗钱犯罪,对于保护我国利益,维护国际和平、安全和经济发展均具有重大意义。
(五)拓展洗钱罪上游犯罪范围是刑法规定与部门法规定相衔接的必然要求2003年1月,中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》第3条规定:本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质、使其在形式上合法化的行为。该规定采用了类似广义上游犯罪的立法体例,将其他犯罪的违法所得及其产生的收益纳入洗钱行为的对象之中,已扩大了洗钱行为非常严重,已不能用部门规章来进行惩治时,刑法如何起到作用?如何对这种行为进行处理?刑法的最后保障功能如何体现?因此针对其他犯罪,如经济犯罪,即使对该类犯罪的违法所得及其产生的收益使用与对以上四类犯罪违法所得或收益完全相同的洗钱手段,也不能以洗钱罪定罪量刑,对现实打击洗钱行为相当不利。刑法有必要与部门法的规定相衔接。
因此,适时拓展洗钱罪的上游犯罪范围,既是我国刑法基本原则和司法实践的要求,也是我国作为公约缔约国应尽的义务,是全面打击洗钱行为的必要。
《刑法》第一百九十一条
为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)提供资金帐户的;
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;
(四)跨境转移资产的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
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