【案例链接】

张先生来电称：他是一家公司的人力资源部主管，最近碰到了一个问题。他所在的公司聘用一位退休的员工已经有两年了，双方曾经签订过一份工作协议，协议的期限一直到2009年年底。但是今年4月份，由于公司内部部门调整决定不再保留该岗位，因此想提前解除双方的合同。该员工表示同意，但是要求公司支付经济补偿金，公司则认为，退休人员不应当有经济补偿金，双方由此发生争议。双方的工作协议，并没有对解除合同的补偿问题加以约定。

【案例解答】

《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1997>88号）规定：对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。

《劳动法》第二十八条规定：用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

依据以上规定，在本案中公司不需要依照《劳动法》支付所聘用的退休员工经济补偿金。在协议没有约定的情况下，双方协商解决。

《劳动合同法》颁布以后，用人单位与其所聘用的退休劳动者之间的劳动关系是否适用《劳动合同法》的规定呢？

【相关法律】

《劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

《劳动合同法》并未明确规定将用人单位与重新就业的退休人员的劳动关系排斥于其法律适用范围之外，但第四十四条的规定将劳动者开始享受基本养老保险作为劳动合同终止的条件使用人单位与其聘用的退休劳动者之间的劳动关系是否受《劳动合同法》调整这一问题成为理论界的争议点。

一、坚持用人单位与其聘用的退休劳动者之间的劳动关系不适用《劳动合同法》的观点认为，《劳动合同法》是调整劳动者与用人单位之间关系的，退休职工已经退出了国家法定就业群体，在法律上已经失去了作为劳动者的主体资格，返聘形成的劳务关系不受《劳动法》和《劳动合同法》保护，不属于劳动合同法的调整范围，双方是一种民事约定或者民事雇用关系，订立协议或合同，是双方约定或协商的结果。

二、坚持用人单位与其聘用的退休劳动者之间的劳动关系适用《劳动合同法》的观点认为，劳动者资格并未因达到退休年龄而丧失，退休人员仍然享有就业权，将退休人员重新就业的劳动关系排除在《劳动合同法》适用范围之外是对退休人员的歧视。此外，《劳动合同法》第四十四条只将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，而非明确规定将重新就业的退休人员与用人单位建立的劳动关系排斥在《劳动合同法》适用范围之外。劳动关系与社会保险在一定条件下可以分离，所造成的双重社会保险的问题可以由相关社会保险立法调整。

实务中，单位与其聘用的退休劳动者之间的劳动关系通常被认为不适用《劳动合同法》的规定。同时，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)和《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》(劳办发[1997]88号)明确规定用人单位聘用离退休的劳动者应当与其签订书面聘用协议，并明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。不适用《劳动法》第二十八条规定。如发生劳动争议，属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应当受理。

单位与其聘用的退休劳动者之间的劳动关系主要由双方协商订立的协议调整。企业在返聘或者聘用退休的劳动者时，应当书面签订劳动协议，并参照相关法律法规详尽协议内容。