苏凌

贪污犯罪在我国处于高发态势，深刻地阻碍了经济社会的健康发展。对贪污罪法定刑立法脉络进行反思，构建科学合理的贪污罪法定刑，对打击贪污犯罪具有积极意义。笔者认为，采用一条一罪立法方式，优化贪污罪法定刑罚幅度，法定刑中对贪污数额抽象化，适当限制没收财产刑，对未经处理作出明确规定。笔者建议，可将刑法的这款规定修改为对多次贪污未经刑事、民事、行政、纪律处理的，按照累计贪污数额处罚。

所谓法定刑，一般是指刑法分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，具体犯罪法定刑的确定，是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。由于罪名种类很多，犯罪情节纷繁复杂，在刑事立法上对每种犯罪设置一种科学、合理的刑种和量刑幅度是十分困难的，但法定刑结构不仅直接关系到对犯罪分子的处罚是否公平、公正，也关系到遏制犯罪的导向，故研究这一课题是十分必要的。

贪污犯罪在我国处于高发态势，深刻地阻碍了经济社会的健康发展。对贪污罪法定刑立法脉络进行反思，构建科学合理的贪污罪法定刑，对打击贪污犯罪具有积极意义。

一、贪污罪法定刑的规定

我国刑法第383条对贪污罪的法定刑作了专条规定，即：对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

二、贪污罪法定刑结构设置中存在的问题

从目前的司法实践来看，全国各地司法部门对贪污犯罪的判决结果畸轻畸重现象较为严重。究其原因，贪污罪法定刑结构设置的不合理、不科学，显然是一个主要因素。笔者认为，其法定刑设置存在的问题主要有以下几点：

1、将法定刑条款单独成文破坏了刑法整体立法方式。我国刑法分则对犯罪的规定，一般采用一条一罪的立法方式，即条文的前半部分规定罪状，后半部分规定法定刑，而贪污罪却是将罪状、罪名和法定刑分别规定在刑法第382、383两个不同的条文中。这样规定的立法本意是，贪污罪和受贿罪适用同一法定刑，单独规定在一个条文中不但可以节省文字，同时也便于司法机关的引用。但实践证明，这种用两个条文规定一个犯罪的立法方式不仅仅破坏了统一的立法方式，而且使刑法条文增多，文字增多，徒增刑法条文的繁冗，在司法适用上也没有显示出其优越之处。

2、各档次之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。刑法第383条中第一项至第四项共配置了四个档次的法定刑，但各档次之间交叉重合部分过大。如第一档次的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，第二档次的法定刑为五年以上有期徒刑、无期徒刑，其中十年以上有期徒刑、无期徒刑部分是交叉重合的；而第三档次的法定刑为一年以上十年以下有期徒刑，这又与第二档次中的五年以上十年以下有期徒刑部分是交叉重合的；第三档次的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，其中一、二年有期徒刑部分又与第三档次是交叉重合的。同时第一档次的最低法定刑为十年，第三档次的最高法定刑为十年，两者之间完全包容了第二项所规定的五年以上十年以下部分。另外，每个档次的法定刑最高刑又都超过了上一个档次法定刑的最低刑。由于各个具体犯罪情节上的差异，各个档次的法定刑之间，允许有一定的交叉衔接，但如果交叉重合过大，甚至大跨度的包容，就会造成轻重交织，界限不清。这样就导致实践中出现对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，有的既可处以拘役，也可以判处5年有期徒刑；有的既可以判处10年有期徒刑，也可以合法地判处死刑，量刑畸轻畸重。而法定刑设置上的重复还可能使犯罪所得少的人在处罚上重于犯罪所得多的人，容易使人们产生司法人员办案不公的印象。因此对此现象应该适当的加以调整。

3、法定刑各档次具体量刑幅度过大，有违罪刑相适应原则。根据刑法383条，分别规定了2年以下有期徒刑或拘役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年徒刑或者无期徒刑等四个档次的法定刑，各档次的具体量刑幅度过大。贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的，这也是我国刑事立法的特色所在。但这样的规定也导致贪污越多越占便宜的畸形现状，如贪污5万元以上，可以判处5年以上甚至无期徒刑，而贪污500万元以上，也可能判处无期徒刑，5万和500万，贪污数额差距为100倍，但刑期却可以相同，这可能使行为人产生小贪不如大贪的思想。量刑幅度过大，最低法定刑与最高法定刑差距太大，不仅违背了罪刑相适应原则，而且给予法官的自由裁量权过大，难于准确把握公正尺度，故司法实践中轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚，量刑畸轻畸重现象十分普遍。因此对量刑幅度设置应该适当加以调整，特别是对贪污数额巨大的量刑设置是很有必要的。

4、贪污罪的量刑情节的内涵不确定、外延不分明，有违罪行法定原则。作为贪污罪的具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，刑法383条在总体上规定的都过于概括、简单，多数情节具有较大的弹性和模糊性。该规定在以数额确定量刑档次外又分别加入情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重等程度性的规定，增加了量刑的含糊性和不确定性。这种情况下只能依靠法官的自由裁量权，不同的法官由于专业水平、社会经验、道德操守不同，对模糊的情节理解也不同，也就会出现量刑的不同。