一、

关于如何认定

“刑讯逼供”以及“暴力、胁迫”等非法手段修改后刑诉法第五十四条没有进行详细的列举式规定,在英美法以及德国、日本等大陆法中,一般用“强制”(包括以身体为导向的肉体强制和以心理为导向的精神胁迫被)来表述对非法证据排除的情形,根据我国司法实务界的通常看法,“刑讯逼供不仅以公然使用暴力、打人的方式表现出来,还包括体罚、虐待,对犯罪嫌疑人和被告人采用饿(长时间不给吃饭)、烤(强光照射)、冻(在严寒气温下在室外穿薄衣冷冻)、晒(高温下暴晒)、熬(体罚或疲劳审讯)等非法手段以及精神折磨”。

可见在对“刑讯逼供等非法方式”的判断上,主要是指以直接暴力相威胁的刑讯逼供,以及与刑讯逼供在违法程度、权利侵害程度、自白任意性影响程度等方面相当的其他非法方式,总体把握的原则是,以宪法和法律保障的基本人权为基准,排除重大的违法取证行为。

二、关于以“诈术”情形取得的证据认定

所谓诈术,主要包括欺骗或利诱等一些讯问技巧与司法承诺,以及一些轻微的、法律允许的威胁。如上所述,“两个证据规定”以及修改后的刑诉法关于非法言词证据的排除中均废除了对“引诱、欺骗等非法手段的”规定,这不仅是从我国的司法实践出发,出于提高侦查效率、节省司法资源的需要,这也是对侦查讯问理论的认可和对法制发达国家做法的借鉴。

美国刑事审讯专家弗雷德·英博认为:审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述,然而,“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术,这些策略和技术建立在以下事实基础之上:即绝大多数罪犯不情愿承认罪行,从而必须从心理角度促使他们认罪,并且不可避免地要通过使用包括哄骗在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来”。当今世界大多数国家都不对“诈术”情形取得的言词证据以完全否定,而是合理地辨别。因此如何把握“引诱、欺骗的界限”应把握以下几个方面:

1、防止虚假原则。

即“引诱、欺骗”的讯问手段不能导致嫌疑人丧失供述自主性。自白任意性规则是非法证据排除的重要理论依据,因此任何侦讯手段都必须保障被追诉人自白的任意性和真实性。当欺骗性方法的使用剥夺或扭曲了被审讯人的意识,可能导致其虚假供述的审讯都是不允许的。例如过度适用欺骗手段,反复宣称同案犯已经全部交代而且拿出笔录等虚构证据,使被讯问人是在相信在别人都指认的情况下自己辩解也没有用,为争取好的态度而承认自己犯了罪。

2、法律允许原则。

即“引诱、欺骗”手段是否以法律确定的方法并在法律、政策允许的范围内进行。如“你只要你讲清楚,我们就让你回去”;“只要你讲清楚,起诉环节可以对你不起诉,起诉到法院,法院也会对你判缓刑”等等,这些以法律不允许相威胁或以讯问人员职权范围之外的利益相引诱,显然是过度的。

3、道德限度原则。

即“引诱、欺骗”方法的使用要有一定的道德限度,不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”,或者“使社会震惊”,“使社会不能接受”。例如加拿大最高法院在1981年罗斯曼诉奎恩的案件中遇到了一个毒品贩子对以为装扮成罪犯的警察的有罪供述是否可以采用的问题。安东尼奥·拉默大法官代表多数派意见认为可以采用,但他同时警告在两种情况下的供述将不能采用:其一是警察装扮成牧师去听嫌疑人的自白;其二是警察装扮成提供法律帮助的律师来引出嫌疑人的有罪供述。因为第一种情形会让社会和法庭感到太过分,第二种情形对被告人的辩护权造成了较大损害,其审讯方法就可以判定为违法。综上,虽然“引诱、欺骗”的侦讯方法在法律上有一定的容许性,但这种方法同时又暗含风险性,因此在使用时除了要符合以上三原则外,应尽量避免使用,以力求侦讯过程的合法公正。

三、

关于由非法言词证据衍生证据的效力

由非法言词证据衍生的证据是指以非法言词证据的内容为依据,通过合法方式收集的其他证据,也就是理论上所谓的“毒树之果”。例如,警察先是通过刑讯逼供获取了嫌疑人的口供,再依据该口供的内容实施搜查获取了该案物证。在我国刑事案件侦查中,侦查人员习惯将犯罪嫌疑人的口供作为重要的取证指引,因此往往使用非法手段取得嫌疑人的口供后,以此为线索去寻找其他与案件有关的证据。修改后的刑诉法进一步确定了非法言词证据的排除规则,那么由此衍生的证据是否具有可采性就成了实践中必须回答的问题。