(一)关于委托监护引起的法律效果

在实践中的问题是，委托监护形成后，委托人是否可以因此免除自己对监护的责任。这在学理上存在不同的观点，有人认为，按照最高人民法院《民通意见》第22

条，如果当事人约定由受托人承担民事责任，应当从其约定，委托人对被监护人造成的他人损害，不承担责任，而应由受托人承担责任。还有人认为，监护人对被监护人造成损害的民事责任即使没有过错，也要承担责任。监护人对被监护人造成他人损害应当承担的民事责任，是监护人与受害人之间的债权债务关系，在该侵权行为之债中，监护人为债务人，受害人为债权人。按照债的一般原理，债务的转移需经债权人同意方能发生效力。因此，监护人作为债务人未经作为债权人的受害人的同意，就将其应负担的债务转移给他人承租，不能发生债务转移的效力，监护人的责任不能免除。委托监护的约定是一种合同关系。合同当事人之间的约定原则上不能对第三人发生效力。所以，监护人与受托人关于监护人不承担责任的约定，不能对抗第三人。

委托监护不产生原监护人资格的消灭。笔者认为，由于资格反映了一种“地位”因素，因此不应当用变更的概念，资格只应存在“有”或“无”，而不应当存在“多”

或“少”的概念，委托监护仅发生增加监护人的效果。不论从民法的代理理论还是委托关系理论作分析都应当是这样的结果。从这方面讲，前述第一种观点是存在问题的，无论是委托人还是监护人都不能免除监护职责。从法律上看，监护人有权将自己的权利转移给他人，权利的移转也是监护人的权利，从这方面讲，第二种观点也存在问题。应当看到，委托形成的既有职责的承担，也有权利的移转。如果委托不发生权利的给予，委托是没有意义的。上述两种观点都忽视了监护问题上权利与职责并存的情况。各国对监护人的职责一般不以主观来确定归责原则，采用的是民事责任中的严格责任来归责，所以，监护人的监护权因委托而发生变化，监护的权利发生全部或部分的转移，相应的职责也随之转移，如果发生因监护权的过错而使得监护人应当为此承担责任。如果是不可归责于受委托人的过错，而法律上要求监护人应当承担无过错责任的，受委托的监护人可以不承担责任，而由监护的委托人依照严格责任承担，基于代理理论，代理的后果应当由委托人承担。

(二)关于约定监护引起的法律效果

约定监护是在法定监护范围内的监护人中约定设立监护人。由于可能在多个符合法定监护人条件的监护人中确定监护人，也会产生监护的权利和监护人职责的矛盾问题。比如，在约定监护人的情况下是否可以免除其他监护人的责任?又比如，未成年人的父母离婚后，监护人的监护权利和范围是否发生变化，等等。笔者认为，讨论约定监护的问题，可从以下几方面入手。

1、如何看待监护人的人数及其共同监护权的问题

监护人的人数在法律上并没有限制，对于数人享有监护权，法律也没有规定对权利应当如何分配。法律的这些“未规定的事项”可以理解为：一是监护权利可以被数个监护人共同享有，其中的任何一个监护人都可以主张对被监护人的监护权，同时又共同承担着对被监护人的监护职责。比如，父母对自己子女的监护权，父母在监护权利与监护职责上应当是同一的。二是法定监护人之间可以对各自的监护权和监护职责进行划分，由监护人具体落实各自的监护职责。然而，如此认识并不能解决这样一些问题，在监护人为数人时，对共同行使监护权利或职责意见不一致时怎么办?监护人之间的责任是否受到责任的约束?我国法律目前没有明确的规定，这就使得实践中由此出现的纠纷无法得到明确的处理。《德国民法典》第1797条规定：数名监护人共同行使监护职责，意见不一致时，如果任命无另外规定，由监护法院裁判。从我国的实践看，数个监护人出现监护的意见分歧，是正常的纠纷，关键是这种纠纷出现后，如何用法律予以调整。笔者认为，我国基层法院可以做到对监护意见分歧纠纷的处理，但在法律上应当确立一些原则性规定。关于监护人之间是否承担连带责任问题，从法律理论而言，连带责任应当是有法律明确规定，或由当事人事先约定的才能成立。从监护制度的一定公法性质特征以及监护具有一定的人身特点出发，笔者认为共同监护人之间的连带责任应当是明确的。

2、如何区别对被监护人的监护职责与扶养义务

监护职责与扶养义务在法律上是两个不同的概念。监护职责主要是指保护被监护人，照顾其生活、对被监护人进行管理和教育，保护和管理被监护人的财产，代理监护人的民事活动及诉讼，对被监护人致人损害承担法律规定的民事责任。扶养义务是指与需要被抚养的人有一定的身份关系的人，依照法律对被抚养人履行抚养照顾的职责。有抚养义务的人并不一定是监护人。实践中的问题是：对于离婚的不负责直接履行照顾义务的人是否丧失监护权?法律没有明确规定，人们在论及此问题时，遇到了难题：如果不共同生活就没有监护权，因夫妻身份关系的解除，而否定父亲或母亲对子女的监护权似乎没有道理。如果离婚不否定监护权或监护职责，那又有可能陷入因实际承担监护责任一方的过错而出现被监护人致人损害而让位给另一方。从这一问题中，我们能够发现目前的监护制度存在一些规则不明的缺陷。以笔者观点，婚姻关系的解除，不与子女共同生活的一方实际已经丧失监护职责，但是，并不能免除其抚养的义务。一些国家的监护制度中规定，父母应当与子女共同生活才享有监护权的规则有一定的道理。如法国、意大利和卢森堡，法律明确要求孩子与父母共同生活居住，作为确定父母责任的要件，比利时法院曾数次判决某些孩子在他人监督之下父母解除监督责任。我国有关人士认为，最高人民法院规定：“父亲离婚后，未成年人子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令与未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”。从规定可知，未成年人子女侵害他人权益的，同成年人子女共同生活的一方独立承担民事责任无困难，则无需另一方承担民事责任;否则，可以责令与未成年人共同生活一方共同承担民事责任。父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。因此，未成年人侵害他人权益的，离婚夫妻可共同承担责任。

3、监护资格能否抛弃或转让问题

监护作为一种资格，可否抛弃?从德国的民法规定看，拒绝担任监护人可以分为有理由的拒绝担任和无理由的拒绝担任。前者不承担民事责任，后者应当承担民事责任。从理论上讲，作为一项权利没有理由不准权利人抛弃或转让，但是作为一种职责，则不能不受约束地抛弃或转让。我国法律只规定了一般的监护人设立和丧失制度，没有明确监护权的抛弃或转让的规定，要完善我国的监护制度，使之尽量少发生纠纷，应当明确这样的抛弃或转让的限制。在资格问题上，由于法定监护突出的身份和法定因素，监护权利和义务的联系也更为紧密，所以，因法定监护而形成的监护权利的抛弃要比其他权利更为严格。指定监护和委托监护，由于不是直接以身份关系为基础，因此权利抛弃和转让不违反法律规定的情况下，应当允许。