股东代表诉讼是指当公司不能或怠于通过诉讼追究公司机关成员的责任或第三人责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东作为公司之临时、特别代表人，为了公司的利益而依据法定程序以自己的名义代公司提起的诉讼。此类诉讼在英美公司法上被称为派生诉讼，日本法及我国台湾地区法律称为代表诉讼。当今世界上许多国家，都通过立法对股东代表诉讼制度加以确认。而我国至今还未建立该项制度。作为一项维护中小股东利益的特殊诉讼制度，股东代表诉讼制度是我国公司法乃至诉讼法上的新课题。本文仅就股东代表诉讼中证明责任的承担这个问题进行论述，探讨国外关于该问题的规定对我国即将建立的股东代表诉讼中证明责任承担规则的借鉴。

在英国，股东在提起代表诉讼时，必须能证明被告实际控制公司并阻止公司提起诉讼，而且曾经劝说掌握决策权的公司治理机构。如果被告以代表诉讼原告未披露诉讼原因为由请求法院驳回诉讼，原告股东必须在起诉一开始就证明基本控制情况的存在。如果法院对作为被告的控制股东控制诉讼的能力产生怀疑，法院有权责令召集股东大会决定诉讼事宜，并由原告对控制情形的存在负举证责任。英国法官们认为代表诉讼的原告不仅需要证明初步的控制情形，而且需要证明初步的诈欺小股东的情形。这里诈欺含义比起普通法中的诈欺含义要广，而且扩及于该术语在衡平法上的更广的含义，如衡平法上的权力诈欺或滥用。

在现在的美国，股东代表诉讼采取的是辩方举证的规则，即所谓举证责任倒置，美国《证券法》的规定就体现了该项规则。其具体内容：一是第三方投资者无须负担举证责任，投资者只需说明经审计的财务报表存在严重错报或遗漏即可。二是管理当局与中介机构具有举证责任：说明已实施了适当的程序;被告的会计报表或审计报告没有错误，原告的所有损失或部分损失是由财务报表以外的原因引起的。

但是，股东代表诉讼在发挥其积极作用的同时，也存在被滥用之危险，投机、勒索骚扰等诉讼时有发生，为了防止其被滥用，自20世纪70年代起，美国公司开始组成特别诉讼委员会来排除股东的派生诉讼。一旦股东提起派生诉讼，董事会就会任命一个假设由没有利益冲突的董事组成的特别诉讼委员会来调查股东的诉求并决定是否建议法院驳回诉讼。这里牵扯到一个问题——法院为什么要顺从公司董事会(或特别诉讼委员会)的建议?源于170年前产生的一个普通法重要原则——商业判断原则：这个原则下的理念是只要董事在做出决策时是基于合理的判断，即使这个决策后来被证明是错误或不符合公司利益，董事也无需对此负责。该原则确立了三个主要目标：一是它赋予了董事宽泛的自由权去形成公司的决策而不用担心司法对此做出第二次的判断;二是该规则也避免法院卷入复杂的公司事务中去;三是该规则确保董事而非股东对公司事务的控制。法院一般不会以自己的判断代替董事会的判断。美国早期的判例对商业判断原则表现出很大的顺从性，对于股东提起派生诉讼，公司以诉讼不符合公司利益为由请求法院驳回起诉的案子，法院一般会毫不犹豫地适用商业判断原则，采纳公司的意见，驳回股东的起诉。但是后来法院有所改变。形成了美国法院对公司要求驳回起诉的司法审查程度的两种主要立场。一种立场表现在查帕它公司诉莫尔都拿都(ZapataCorp.v.Maldonado)一案中，特拉华州最高法院对特别诉讼委员会的建议确立了分两步走的适度审查标准。第一步，公司负有责任证明独立诉讼委员会的独立、善意及其调查的合理性。如果法院对公司就上述三方面程序性的问题证明不满意，法院可拒绝公司的建议，而准许股东派生诉讼的提起。第二步，即使法院认为公司就上述三方面的内容做出令人满意的证明，法院可依其自由裁量权运用自己的商业判断，在综合考虑公司的最大利益及公共政策等因素的前提下，决定是否批准股东提起派生诉讼。另一种立场表现在澳尔巴切诉伯内特(Aerbachv.Bennett)一案中，举证的责任在原告股东，如果原告股东不能对独立诉讼委员会的独立性、主观善意及调查是否合理三方面提出相反的证据，法官就会直接运用商业判断原则驳回原告的起诉。在这里，法官对独立诉讼委员会要求驳回起诉的申请的司法审查程度很低。

从上可以看出，国外关于股东代表诉讼中举证责任的负担有两种立场，一种由原告负举证责任，另一种由被告负举证责任(举证责任倒置)。而在我国，由于在立法上并未对股东代表诉讼进行明确的规定，也就没有可以具体操作的实体和程序规范。对股东代表诉讼中证明责任的承担也只是处在理论探讨的阶段，而且观点大多数倾向于美国《证券法》的做法。

究其根源，是因为原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的严重不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等等类似情况。①①若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的。这一点在中国证券市场表现的尤为突出，现以上市公司郑百文为例进行佐证。郑百文于1996年上市，1997年曾是沪深股市主营业务规模与净资产收益率行业第一，中国上市公司100强，全国最大批发商100强，每股盈余0.448元，但1998年却创造了每股净亏2.54元的中国股市最差业绩的奇迹，1999年成为沪深股市当年亏损的龙头老大。经有关部门核查，郑百文只不过是一个披上虚假会计资料外衣的作弊典型，其根本不具备上市公司的资格。郑百文的中小股东由于被其的虚假会计资料外衣所蒙蔽，而损失惨重。中小股东如果要向郑百文管理部门或大股东提起诉讼，追究他们利用虚假会计信息进行欺诈的责任，根据现行法律的规定，就不得不遵循谁主张，谁举证的原则，要提供证据证证明郑百文大股东与管理部门有故意制造虚假会计信息的行为。由于客观条件的限制，作为原告的中小股东很难将符合侵权行为的四要素：即郑百文大股东与管理部门存在过错、过错是违法的、投资人受到损失、这些损失与虚假会计信息有因果关系等一一举证证明，即使他们有足够的专业知识，有能力来证明，作为个人来说，也将费时费力，增加上诉的时间和成本。②而且目前，大多数法院对股东提起代表诉讼的态度是拒绝受理，这种案例可谓不少。即使受理，也将面临着举证困难问题，很难胜诉。

可见谁主张，谁举证的原则在股东代表诉讼中适用，是不利于维护中小股东的合法利益的，因此，应当将股东代表诉讼界定为特殊侵权案件，采取举证责任倒置，原告只需证明有损害的事实，被告必须提供充分证据证明其的清白，而从根本上解决股东代表诉讼中原告股东举证困难问题，切实保护中小股东的合法权益不受侵害。