挂靠情况下施工合同无效,因为挂靠在性质上不是一种法律关系或法律制度。挂靠是社会生活中客观存的行为、事实及现象,它本身不是法律制度;只有对挂靠行为及事实的规制和处理,才是法律制度。因而,挂靠有两层含义:
一是当事人之间因约定而形成的事实挂靠事实;
二是当事人之因挂靠行为及事实经由法律调整所形成的法律关系。
所以,挂靠是一种违法行为及事实,应按无效处理。对此,从适用法律的角度看,具体到挂靠施工情形中,根据“名为实为”规则,得出处理结果为:名义上的承包人是被挂靠人,但是实际上的施工人是挂靠人,因而要以实际上的事实合同关系进行处理。
一、消防证挂在哪里有风险吗?
挂靠出去不是都是有风险的,主要是分两种的,一种是有风险的,一种是无风险的。
有风险的是证书和注册章同时挂靠到用证单位,用证单位既能能用来申请资质,又能申请或者承接工程。因为项目工程施工过程中容易发生火灾或者消防灾害,消防工程师要承担责任的。虽然挂靠费是高了,但是真承担责任的时候,挂靠费就不顶用了。
所以建议选择无风险的,只证书,注册章不挂靠,这样就没有那么大风险,比较稳定。就是挂靠费少一些
二、不具有资质的施工人如何主张欠付工程款
不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
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