一、案件情况

原告国内甲公司与被告外国乙公司签订了《中外合资合同》，甲公司占注册资本的40%，乙公司占注册资本的60%。合资合同的争端的处理部分约定：

1、由于实施而引起或跟合同包括附录有联系的所有争议应通过友好协商解决;

2、万一不能通过协商达成协议，该争议应提交仲裁。仲裁应按照国际商会的调解和仲裁规则进行。如一方提出仲裁，仲裁地由另一方选择，仲裁使用语言为英语;

3、仲裁的裁决是最终的，对双方都有约束力。双方均同意遵守;4仲裁期间，双方应继续执行合同，正在进行仲裁的条款除外;

4、即使合同无效或由于一些原因而中止，这约定应保持有效并需执行。

甲、乙公司在履行合同过程中发生争议，甲公司向人民法院起诉，乙公司提出管辖异议，认为本案应由国际商会根据国际商会仲裁规则进行仲裁。

二、审理结果

人民法院经审查认为，案涉《合资合同》中虽然约定了仲裁应按照国际商会的调解和仲裁规则进行，但并未明确约定由国际商会进行仲裁，根据该约定也不能确定仲裁机构;《合资合同》中虽然有如一方提出仲裁，仲裁地由另一方选择的表述，但本案中当事人并未申请仲裁，不存在另一方选择仲裁地问题，故合资合同中的仲裁条款也未约定仲裁地。

其次，甲公司与乙公司均未对仲裁事宜达成补充协议，因此，案涉仲裁条款应认定无效，该条款不具备法律上的拘束力。据此，法院驳回了乙公司对本案管辖权提出的异议。

三、简要分析

上述案例的关键是如何确定合同中涉外仲裁协议的效力。笔者认为，要确定涉外仲裁协议的效力，关键是要解决仲裁协议的法律适用问题。在涉外商事仲裁中，仲裁协议的有效性涉及到当事人行为能力、争议事项的可仲裁性、以及仲裁协议本身的效力与解释等多方面问题。涉外仲裁协议本身的法律适用，是指确定仲裁协议本身内容的有效性、解释、效力和使用范围等问题时应该使用的法律，它不同于支配仲裁协议当事人的行为能力和争议事项的可仲裁性的法律。

在涉外商事仲裁中，当事人可以自主地选择程序法、冲突法和实体法。这种方法的理论依据是仲裁协议的契约性。仲裁协议本身就是一种契约，是当事人各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。鉴于仲裁协议属于契约的范畴，仲裁协议法律适用原则应当是，以当事人意思自治为优先，以仲裁地法为补充的仲裁协议准据法使用原则。在该原则前提下，如当事人未对仲裁协议的准据法作出明确法律选择时，则适用仲裁地法作为仲裁协议的准据法。因为仲裁地与其他连结因素，如当事人的国籍、住所、协议签订地等相比，与涉外仲裁协议的联系最为密切。适用仲裁地法同时有利于仲裁裁决的被承认及执行。但实践中常常会出现仲裁地不能确定或尚未确定时，如何确定仲裁协议的适用法律问题，此时应根据受理案件的法院地国的法律来确定。

在本文案例中，当事人虽然在合同中约定了仲裁应按照国际商会的调解和仲裁规则进行，但受理法院并未将此作为确定案涉仲裁协议的准据法。因为该约定为解决主合同争议所适用的规则，根据仲裁协议的独立性及司法实践中掌握的普遍原则，当事人约定对主合同适用的法律不能当然视为确定合同中仲裁协议效力的准据法。依据本案中的仲裁协议不能确定仲裁机构及仲裁地，故根据我国仲裁法及司法解释的规定，案涉仲裁协议应认定为无效协议。