一、浮动抵押制度的比较分析

对于浮动抵押的概念，学者们认识不一。如梁*星老师认为：所谓浮动抵押，是以企业现在和将来所有的全部财产，包括动产、不动产、知识产权和财产性权利设立抵押的一项担保制度。因抵押物包括现在所有的和将来所有的全部财产，从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押。[3]而也有学者认为，浮动抵押是指抵押人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产，当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形，抵押财产确定且债权人有权就该财产优先受偿的一种担保方式。[4]从上述两个具有代表性的定义中我们可以看出，学者之间对浮动抵押概念的分歧之处在于浮动抵押设置的客体究竟只能是企业的全部财产，抑或是抵押人的部分财产?而对浮动抵押制度的精髓，即抵押财产的浮动性的认识则是相同的。具体哪一种的表述更为精确，也许从各国关于浮动抵押制度的规定中我们可以发现一些有助益性的洞见。

(一)英国法中的浮动抵押

通说认为，浮动抵押制度起源于英美法，是英国衡平法的一项创造。[5]在英国，该项制度的确立有赖于几个关键性的判例。最早涉及浮动抵押的判例是1862年的Holroydv.Marshall一案。在该案中，Chelmsford法官把原先抵押的财产视为合同，但该合同在抵押人一取得将来财产时即产生自动执行力(self-execting)，因此，抵押人无论是否取得特定履行命令，均自动取得衡平法上的专有权。[6]学者一般认为，英国上诉法院在1870年审理的RePanama,NewZealandandAstralianRoyalMailCo.一案可视作英国普通法正式确立浮动抵押制度的第一个案例。“1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押人不得干预公司的经营管理。自此，浮动抵押制度在英国正式确立。”[7]随后在1904年，Macnaghten法官在lllingworthv.Holdsworth一案的判决中对浮动抵押做了经典描述：“浮动抵押本质上是流动与变化的，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到某事件的发生或某行为的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。”[8]在1910年的Evansv.RivalQarriesLtd.一案中，Bckley大法官同样作了如下阐述：浮动抵押并非是一种将来的抵押，而是一种现在的抵押，它对于明示包括在抵押之内的各种公司财产都要产生影响。[9]至此，在以后的案件中，上述判例不断被英国各级法院引用和遵循，并经过学者的总结归纳，促使浮动抵押制度在英国法中逐渐确立起来。