正文

我国民法典第三百九十六条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条规定从法律上正式确立了我国的浮动抵押制度，完善了我国的民法典。但仅仅有这一条规定显然不能涵盖日益丰富的经济生活，更不能满足审判实践的需要，对于诸如浮动抵押的特点、条件、实践中可能出现的问题仍需进一步探讨。

一、浮动抵押的概念和特点

浮动抵押(FloatingCharge)是英美法系中的一个概念，最早始创于英格兰衡平法。1870年英国上诉法院审理的Panama,NewZealandandAstralianRoyalMailCo.案可视作正式确立浮动抵押制度的第一个案例。此案中公司发行的抵押债券上规定:“将企业及其产生的金钱,连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”Giffard认为:“nder-taking一词指公司的所有财产,不仅发行债券之日存在的还包括日后公司可能取得的财产;同时公司享有继续在抵押财产上经营的权利。”也就是说,上诉法院认为:出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业,但抵押权人不得干预企业的经营管理,也不得阻止出抵人处分企业的资产。

英美法系虽然较早地创设了这一制度，但并没有给这一制度以明确的定义，仅仅是在判决中对这一制度作了一些较为形象地描述。如1904年,Macnaghten法官在Illingworthv.Holdsworth案判决中对浮动抵押做了经典描述:“浮动抵押本质上是流动与变化的,悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动,直到某事件的发生或某行为的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。”1910年,Bckley大法官在Evansv.RevalGranititeQarriesLtd.案中也作了如下阐述:浮动抵押并非是一种将来的抵押,而是一种现在的抵押,它对于明示包括在抵押之内的各种公司财产都要产生影响。FloatingCharge不是一种特殊的担保加上对担保人在日常经营事物中对于担保财产处分的许可,而是适用于担保范围内所有财产的一种浮动抵押。但是,在特定的行为或事件发生,或者担保权人某种特定行为做出而引起其结晶为一种固定担保(fixedcharge)之前,它不会对某一具体财产产生影响。更具有文学意味的词语则是将其称作“一种如同云彩而浮动于随时归入合意确定之范围的全部财产上的担保”。