目前,刑事法理论界和司法实务界已基本达成如下共识:在中国现在还不能废除死刑的情况下,死缓制度在限制和减少死刑的立即执行上具有重要作用,因而应当扩大死缓制度的适用。但同时又认为,在目前的立法条件下,死缓制度的适用范围非常有限,应通过刑法的修改,进一步扩大死缓的适用范围;甚至还有比较多的学者主张,将来刑法应明确规定将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序;更有一些学者提出,应将死缓规定为独立的刑种。死缓对死刑的天然依附性和任何刑种都具有天然的独立自主性,决定了死缓不可能成为独立于死刑之外的刑种,因而将死缓升格为独立刑种的见解不值得赞同。而主张通过立法修改,扩大死缓的适用范围,甚至将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序的观点,是中肯之论。

但是,必须认识到,启动法律修改程序并非易事,而在启动法律修改程序后能否对死缓制度进行改革和完善也不见得乐观。因此,我们应该在努力推进刑法修改的同时,在现行的法律框架下为追求死缓制度在减少死刑的立即执行方面发挥更大的作用寻找出路。

要使死缓制度在减少死刑的立即执行方面发挥更大的作用,必须在司法中扩大死缓制度的适用范围。由于在刑法关于死缓制度的规定修改之前,即便要扩大死缓的适用,也应该严格遵循刑法对死缓规定的适用条件,因此,在现行的法律框架下,要扩大死缓的适用范围,只能通过对法律的合理解释,放宽刑法规定的死缓适用条件,使更多的原本被判处死刑立即执行的罪犯被判处死刑缓期执行。根据刑法第48条规定,对犯罪分子适用死缓的条件有二:第一,犯罪分子所犯罪行极其严重,应当被判处死刑;第二,不是必须立即执行。由此可见,能否扩大死缓的适用范围,关键是看能否通过合理解释放宽不是必须立即执行的条件。

从总体上看,目前学者们对不是必须立即执行条件的各种理解,应当都是立足于严格限制死刑立即执行从而扩大死缓适用范围的立场所作的解释。但是,具体到任何一种观点来看,则存在着对不是必须立即执行条件的解释不全面的问题,因而难以实现从更大的范围扩大死缓适用的目的。我认为,理解不是必须立即执行的条件,应当从如下两个方面考虑:

第一,犯罪分子所犯罪行的严重程度。尽管刑法第48条已从罪行的严重程度上,将适用死刑的对象限定为罪行极其严重的犯罪分子,但客观而言,已达到极其严重程度的各种罪行,其实际上的严重程度也会有所不同。虽然无论是死刑立即执行还是死刑缓期执行都属于死刑的范畴,但既然刑法规定应区分是否不是必须立即执行,而决定对犯罪分子是判处死刑缓期执行还是死刑立即执行,那么在判断是否不是必须立即执行时,就必须考虑犯罪分子所犯具体罪行的严重程度。

从主客观相统一的立场考虑,可以将达到极其严重程度的各种罪行再从严重程度上作如下区分:行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性很大;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大。立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,应当认为,只有第四种情形才可能判处死刑立即执行,前三种情形均宜判处死刑缓期执行。

第二,是否具有从宽处罚的情节。如上所述,既然罪行严重程度应当成为判断对犯罪分子是否适用死缓的重要内容,那么那些影响犯罪对社会造成的客观危害程度和犯罪分子主观恶性与人身危险性的因素,就属于判断罪行严重程度的内容,因而这里所谓的从宽处罚情节,仅限于影响罪行严重程度之外的情节。这些情节既包括在判处死刑时没有发挥作用的可以型法定从宽情节,如犯罪分子系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,也包括基于侦破案件、贯彻对外政策、宗教政策、民族政策等方面的考虑而酌定掌握从宽处罚的情节,如保存犯罪分子有可能为破获其他重大案件和惩治其他犯罪人起到一定的甚至举足轻重的作用,某些民族落后地区发生的极其严重的罪行受到民族风俗习惯或宗教感情影响等。

强调在判断被判处死刑的犯罪分子是否不是必须立即执行死刑时,必须考虑这些情节,当然主要是出于追求刑罚的实际适用效果的考虑,但不能认为这种考虑存在着违背罪责刑相适应的基本原则问题。因为罪责刑相适应不可能是绝对的适应,而只能是一种相对的适应,允许罪、责、刑之间有一定的合理差异。虽然是为了追求刑罚的实际适用效果,但只要保证刑与罪、责之间不存在过于悬殊的差异,就不能认为实际量定的刑罚违背了罪责刑相适应原则。死缓与死刑立即执行虽然存在着生与死的差别,但仍然同属死刑的范围,因而应当认为,基于追求良好的刑罚适用效果而对犯罪分子适用死缓,并未违背罪责刑相适应的基本原则。因此,基于严格控制死刑尤其是死刑立即执行的政策考虑,对于具有上述从宽处罚情节的犯罪分子原则上应判处死刑缓期执行,而尽量少判甚至不判死刑立即执行。

最后,需指出的是,在司法实践中判断应当被判处死刑的犯罪分子是否属于不是必须立即执行时,须同时考虑犯罪分子所犯罪行的严重程度和是否具有从宽处罚情节。对不属于行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大的情况,尤其是非暴力犯罪,不能判处死刑立即执行,而且即使属于行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大的情况,如果具有从宽处罚情节,原则上也不能判处死刑立即执行。当然,以上结论仅仅是从法律层面和政策层面上所作的考虑,究竟在司法实践中能否得到贯彻,还取决于司法人员死刑观念的改变、民众对死刑犯罪的宽容度等诸多因素。