由于比较广告是采用对比的方式运作的，因此不可避免地会自觉不自觉、或多或少带有攻击对手、抬高自身的成分，而这极易伤及竞争企业的声誉，现实中比较广告也常常被用来贬低竞争对手，沦为某些经营者不正当竞争的手段，比较广告也因此背上了贬低他人产品的广告的恶名，被认为违背了诚实商业惯例甚至诚信商业道德。这也正是上个世纪80年代以前世界各国普遍在立法和司法上对比较广告持怀疑甚至否定态度的主要原因。［5］也正因如此，对比较广告的合法性问题，一直争议不休。

肯定说认为比较广告能提供给消费者最想了解的消费信息，增强了同类产品的相互竞争，有利于促进产品质量的提高和加速产品的升级换代，对社会财富的积累具有积极作用，而且比较广告也是广义上的一种言论，若对其加以限制和约束，便是对言论自由的限制和干预，故任何限制比较广告的做法都有损于社会公共利益。而否定者则坚持，比较广告的固有性质（即突出自己商品的优点强调竞争对手的缺点）决定了其不可能克服自身的主观性过强的缺陷，且企业的商誉不容侵犯，被比较企业有拒绝被比较的权利，另外其也易使消费者面对大量冲突的信息无所适从，最终影响整个同类产品的销售。也有人主张限制说，即认为比较广告利弊共有，但总体而言是利大弊小，故应确认比较广告的合法性，对其可能存在的非客观公正的一面，给予必要的法律规制，以利于扬其长而避其短。［6］

尽管比较广告并不象否定者所形容的那样极端如任何在广告中提起竞争对手名称的人都不怀有善意，都是想要损害对方来达到抬高自己的目的［7］，但我们必须承认其非客观公正性的客观存在。事实上，也正是因为这些弊端的存在，导致了比较广告在世界上为很多国家所禁止，如西班牙《广告法》明确规定：比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据，应予禁止。［8］德国过去几十年的法院判决均认为，比较广告违反了善良风俗，如果一个广告主必须要把自己的产品或服务与另一个产品或服务进行比较，其目的就是要让消费者知道自己的优点，这种打击别人抬高自己或者说用别人的产品作为台阶提升自己产品的地位的做法不符合效益竞争的理念，为不正当竞争行为。直到上世纪90年代中叶，德国联邦最高法院仍坚持该原则。而在意大利，其虽未明确禁止比较广告，但根据民法典第2598条2C．C关于禁止诋毁竞争对手的规定及民法典第2598条3C．C的总则性规定，对比较广告原则上是禁止的，而且直接比较广告是绝对违法的，其理由是一个企业如果把自己的产品或服务与其他企业的产品或服务相比较，其目的就是为了贬低竞争对手，这本身就会败坏竞争者的名声，而法律应该公平的对待所有的企业，不能容忍一个经营者作为评价其竞争对手的法官。［9］

然而我们必须看到，比较广告的生成和兴起，有其必然性。市场经济的特征之一就是竞争，商品或服务之间的竞争必然反映到广告中来，当销售者对其商品的优点的宣扬不足以压倒竞争者时，就会想方设法攻击竞争对手，这是商人的天性，也是商业的必然，比较广告也就应运而生，这是市场现实。从广告理论角度观察，比较广告也是广告理论发展的必然结果。截止上个世纪80年代的广告理论是立足于产品的独具的销售说辞，其特点是说服承诺，不及其他。但当同类的模仿产品蜂拥而至时，代之而起的是立足于企业整体形象的品牌形象理论。然而当市场上出现成片的形象森林时，某一品牌也就必然会泯然众人，但竞争不会停止，理论亦会随之更新，品牌形象理论又因应时势向占领消费者心智的定位理论发展。最理想的定位自然是树立领导者的地位，这对于大多数处于跟进者地位的经营者而言，要达至目的最有效的方法便是使用比较广告这个杀手锏。［10］

就比较广告的现实功用来看，我们亦可为其合法性找寻到足够的支撑。不当的比较广告确有伤及他人的可能性，但我们不能仅仅考虑经营者的利益，更要将消费者的利益纳入考虑范围。在物质文明高度发达的社会，面对日新月异品目繁多的各式商品，消费者根本无法拥有足够的知识以了解各种产品的确实内容，换言之，在商品讯息极度仰赖厂商的单方输出状态下，消费者被迫处于近乎无知的状态，其已由传统市场中的主导地位沦为从属被动地位。再兼厂商本身为了拓展市场谋求更大的利益，常对产品有选择的提供信息，对消费者的知的权利有意漠视。［11］在此背景下允许具体明确、针对性强且能提供大量消费者所需信息增强市场透明度的比较广告的存在，不仅可以降低信息搜寻成本，还能提高市场透明度，而且无疑可对消费者权益予以有力保护，这些都体现了对消费者主权的尊重。

另从比较广告与言论自由的关系来看，言论自由是人民表达自己思想的权利，是思想自由流通，使人民得到充分资讯和自我实现机会的保障。言论自由作为一项基本人权，被列在宪法政治自由的第一项，国家应给予最大限度的保护。但言论自由又区分为政治、学术、宗教及商业言论等，并依据性质的不同而有不同的保护范畴及限制标准。其中，因商业言论为逐利目的，使其真实性受到怀疑，其是否属于宪法对言论自由的保护范畴，尚有很大争议。美国曾将商业言论排除在宪法第一修正案外，最高法院于1979年Bigelow案后认为商业广告属于言论自由所保障之客体。1993年最高法院对商业言论保护的基本原则做了总结：商业市场如我们社会文化生活的其他方面一样，提供了思想和信息繁荣的场所这些信息的价值由言论者和听众而不是政府享有。因此即使一个言论仅建议了一项商业交易，也有权受到第一修正案的保护。这种权利最初仅限于宣传自己商品或服务，而后逐渐转变见解，承认就竞争者之商品或服务有批评之权利。［12］美国法院也认为比较广告是自由言论和自由企业在一个自由的社会中基本目标相互协调一致的产物，联邦贸易委员会也认可这一观点。［13］今天，这种观点已为众多国家所接受，尽管对其保护程度不及其他言论。当然，对言论自由的保护不是绝对的，任何权利的行使均不得损害公共利益及他人合法的自由和权利。若比较广告进行不客观的比较，传递虚假信息，与社会秩序、公共利益相冲突，则应受到限制。

也有学者从市场经济内含着竞争出发，认为竞争本义就是多种主体或者多种产品之间的比较与选择问题，通过比较市场竞争才能真正落到实处，任何市场主体只要参与竞争，就不应该害怕和抵制来自其他企业或者产品的比较，而不能有主张不被比较的权利。［14］

综上，从消费者角度，比较广告可以最大限度地提高市场透明度、降低消费者的信息搜寻成本，从而保护消费者的知情权和选择权；从经营者角度讲，比较广告有利于打破垄断促进竞争，稀释某种品牌的市场占领度，完善市场竞争结构并最终促进市场经济的繁荣。权衡之下，确认比较广告的合法性当为我们所应持之态度。

与以上争议相应，各国传统上对比较广告的态度也不尽一致。从各国的立法和实务来看，对于比较广告的规范大体上可以分为三种类型：

（1）禁止任何有比较性质的比较广告，主要是法国、意大利等传统的大陆法系国家。如法国在民法中禁止任何对他人莫须有的损害行为，禁止比较广告。

（2）主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国。

（3）对比较广告限制较少，如美国、英国、加拿大等国。如加拿大《广告准则》规定：比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持，使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。比较而言，英美法系国家对比较广告持较宽松的态度。如在英国，允许根据真实的、相关的充分资料进行价格对比，一些很重要的不公平竞争成文法也间接允许比较广告。从大陆法系国家的立法和实务来看，传统上坚持即使内容真实的比较广告也是违法的，此后逐渐转变态度，承认对竞争者的商品或服务可以进行比较，当然比较的范围仍然是有限制的。1997年6月10日年欧共体颁布的第97＼＼55号指令规定比较广告原则上是合法的并责成欧共体成员国在2000年4月完成各自立法的修改。1998年2月5日，德国联邦最高法院在一则判例中首次确立了原则上允许比较广告的新立场。［15］从整体上看，近年来比较广告在世界范围内已获得了长足的发展。

论比较广告合法性

当今中国，广告事业迅速蓬勃地发展。在形形色色各式类型的广告中，比较广告异军突起，在数量上占了相当的比例。比较广告是现代广告的一种运作模式，通常用于商业广告中。由于它是对同类产品或服务进行相关信息的对比宣传，所以更能发挥广告对经营者与消费者的双赢功效。一方面，它能使初次步入市场的竞争者很快地被消费者所熟悉，从而迅速打开市场局面，赢得商机；另一方面，它能促使相关的经营者不断开发新产品，提高产品质量，从而在更高层次上丰富市场。同时，比较广告又使市场的透明度大大加强，为消费者提供了更全面的信息，更有利于消费者利益的保护。

一、比较广告的界定与分类

我国《广告法》中规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。那么具体什么是比较广告我国的广告法对此还没有明确具体的规定，按照欧共体《比较广告议案》的解释：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。从比较广告是否明确直接涉及竞争者的名字来看，比较广告可以分为直接的和间接的两种，直接的比较广告就是产品的经营者或服务的提供者在广告中针对某产品或者某项服务比较，即直呼其名；间接的比较广告指广告主在广告中不直接指明对方是某一品牌或某一服务。从比较广告对竞争者的态度来看，可以分为批评性比较广告与寄生性比较广告；按比较是否以客观事实为基础，可以分为客观性比较广告与主观性比较广告，前者是以客观事实或科学根据为比较的基础，后者以主观态度与感受作为评价的标准来比较竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等，这种描述必须是真实客观的，且没有丝毫的诋毁，就不构成不正当的竞争，也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害。那什么是不正当竞争行为呢按照我国1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在此法的第九条第一款的规定当中，明确说明了经营者不得利用广告或者其他的方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第十四条明确指出经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。通过以上的条款可以出，不正当竞争行为与虚假广告之间存在着很大联系，因为虚假广告的后果将直接导致损害其他营者的合法权益，扰乱社会秩序。

二、我国现行比较广告的法律规范

我国对比较广告规范的法律到目前为止仅有1994年《中华人民共和国广告法》和我国1994年6月1日实行的《国家工商行政管理局广告审查标准》。后者第31条到36条对比较广告做出了规范性的规定，比较广告应符合公平、正当竞争的原则；发布比较性商业广告内容应当是相同的产品或可类比的产品；比较之处具有可比性，不得涉及具体的产品或服务，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，更不能借以贬低其他生产经营者的商品或者服务。我国广告管理法规规定对于一些特殊商品不得做比较广告。例如，《广告法》第14条规定，药品、医疗器械广告不得有与其他药品，医疗器械的功效和安全性比较的内容。《药品管理办法》第16条规定，药品广告不得含有贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容。《医疗器械广告管理办法》第12条规定，医疗器械广告不得出现有与同类产品功效，性能进行比较的言论或画面，形象。在用语方面，我国《广告法》第7条第3款规定：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。在贯彻实施中，各地区相关部门制定的广告法实施细则对各类广告允许或禁止的对比性内容作了一些细化的规定。由此可见，我国允许比较广告的存在，但是我国对比较广告做出了一定程度的限制。合法的比较广告受我国法律的保护，侵权的比较广告我国法律给予严厉制裁。

三、合法的比较广告应该具备的条件

首先，合法的比较广告不应该为虚假的比较广告。在比较广告中，虚假要作广义的理解，应当与引人误解同义。国家工商局《关于认定处理虚假广告问题的批复》（工商广字（1993）第185号）作了明确的规定：关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标、获奖情况，以及产品和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。现实中存在以下一些情况，都应归入虚假和引人误解的比较广告：第一，无中生有——捏造与散布虚假事实的广告；第二，使用未成定论的事实，引起误导作用的广告；第三，以局部真实给人以全部真实感觉的广告；第四，原来所列举的事实是真实的，而现在有变化的；第五，采用模糊的、有歧义的词语，让人误解的广告；第六，专家不会误解，但一般人会误解的广告。此类虚假的比较广告违背了广告法对于广告真实性的基本要求。其次，比较广告应该是内容真实的，具有正当目的。比较广告中的比较通常有以下几种形式：贬低式比较、失算式比较、规范式比较、关联式比较、等同式比较、模糊式比较。在贬低式比较和失算式比较广告中，广告主通常会采用不公正、不客观的捏造、恶意的歪曲事实影射、中伤、诋毁等不正当手法抑制别人的产品或服务用以抬高自己的产品或服务，这种类型的比较广告通常内容不是真实的，不具有正当目的，因为其具有不正当竞争的性质，所以构成侵权行为。在规范式比较、关联式比较和等同式比较中，广告主要么会采用列举证据和事实的方法进行比较，要么通过说出别人的优点让自己与之相关联，此类比较广告通常不含贬低之嫌，但是否为合法的比较广告应该具体情况具体分析。此三种形式的比较广告应该首先具有可比性，其所比较的主体应该是同行业的竞争者，其比较成分必须是该类产品所具有的共同特征。其次，比较应该客观和公正直接比较竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等方面，这种描述应该是客观公正的，可以通过研究或其统计出来的数据加以证实。最后，比较内容应该合理且没有对被比较对象进行贬损。模糊式比较广告中的比较一般是很隐蔽，不经过仔细的推敲不容易发现其中的比较成分。如竹林众生在其中药口服液产品广告中，诉求中药煎几遍，差别看得见，并将视觉差别明显、浓度明显不同的中药第一煎、第二煎、第三煎、第四煎、第五煎药汁放在一起让消费者自己得出第一煎、第二煎药汁质量更好的结论。并顺理成章地推出了自己的独特销售主张按照通常的比较广告的判断标准－比较中应该直接提及对方的产品或服务，很难直接认定为比较广告但是确实能从它的广告词中推敲出比较的含义竹林众生，只提取第一，第二道中药煎汁，其独特销售主张，并没有违背《广告法》第14条第（3）项的规定，药品之间的功效和安全性高低会因患者的病症与病情而各不相同，没有确定的指标，不具有可比性，故药品广告不得含有与其他药品的功效和安全性进行比较的内容。其次，竹林众生其中药口服液也未违背《广告法》第16条的规定。精神药品等特殊药品与一般用途的药品不同，国家对于这些特殊药品的生产和销售进行了严格的控制与管理，不允许在市场上自由买卖，故这些药品也不得做广告。再次这类比较广告由于未采用直接的贬低、诋毁他人的产品和服务的方法，也未直接采用与他人产品或服务比较的方法，所以不会构成侵权的广告。可见，巧妙的比较广告不但不会构成不正当竞争，反而由于其独特的特色给消费者留下深刻的影响，达到市场占有的目的。

最后，相比较的产品应该是对其主要的方面的全面的比较。如果广告者选择其产品或服务中的优于其他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而对自己次的方面只字不提，给消费者产生一好全好的印象，进而对消费者的消费产生误导性的影响。在这方面，各个国家的规定不同，有些国家（特别是比利时和卢森堡）的立法一概禁止不需要认出竞争者的所有比较。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性，但规定比较广告不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比的内容应以具体事实为基础，而不得以不正当手段选择对比点。《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点。《英国广告活动准则》第22条规定：对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导使用优秀、最优秀等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。《加拿大广告准则》规定：比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持；使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。我国台湾只允许做具体比较型广告，《电视广告制作准则》规定比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌，并应检附有关机关或团体的证明文件我国香港地区允许比较广告的存在，《香港广告商会广告实施条例》规定：用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求，还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。

之所以说比较广告与不正当竞争行为有关联是因为经营者是以不正当方式来争取了本来争取不到的有限消费者，从而减少了这些消费者对其他存在竞争关系的经营者的购买力和购买机会，从而排挤了有竞争关系的其他经营者的正当竞争，造成市场混乱。同时比较广告的不实侵犯了消费者在购买商品和接受服务时所应有的知情权。根据欧共体委员会提出的草案，使用比较广告必须遵守如下条件进行比较的因素应是产品或服务的根本特性，选择比较因素应光明正大，比较应经得起客观检验。草案还规定，禁止任何欺骗性广告和诽谤竞争对手，也不得采用使消费者对商品牌号产生混乱的做法。

四、总结

从比较广告的界定、种类、现行法律规范及合法的范围对比较广告和侵权行为所做的探讨，可以看出：比较广告中的比较方式虽然千差万别，但是要构成不正当竞争行为，其中必会含有贬低的或不实的内容，从而对竞争对手的合法权益造成了严重侵犯破坏了市场经济秩序。

合法性是我国对比较广告的基本要求。比较广告的合法性应该体现在以下几个方面：第一，比较广告所涉及产品应当是相同的产品或可类比的产品比较之处应当具有可比性；第二，对比的内容应以具体的事实为基础，并且这些事实是可以证明的；第三，应该对全部决定消费者判断力的方面进行比较不能只是对自己部分优于别人决定消费者判断力的方面进行比较。只要比较广告符合上述标准，相信合法的比较广告就会避免构成不正当竞争行为。