【分析意见】

商业秘密案件中的秘密性，即“不为公众所知悉”，是指某信息或某项技术没有为公众普遍知晓且不能从公开渠道直接获得。所谓“公开渠道”，一般包括以下几种情况：

(1)在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施的。

(2)产品被公开销售、陈列。

(3)商业秘密被公开使用的。

(4)以口头谈话、报告发言、视听报道、模拟演示等形式为公众所知。这里应当注意“成果鉴定会”对技术信息秘密性判断的影响，成果鉴定不一定破坏秘密性。含有商业秘密的技术成果完成后，按照惯例要举行成果鉴定会，按照有关规定，鉴定会属于秘密举行的会议，与会人员负有保密义务。因此，符合要求的鉴定会在法律上不会破坏商业秘密的秘密性。

所谓“公众”，一般指社会上不特定的多数人，但“秘密性”相对的公众则是指与权利人有竞争关系的主体。严格来说，商业秘密的秘密性应为“相对秘密性”，即有关信息为权利人以外的一定范围内的人所知悉，也属于“不为公众所知悉”，不丧失秘密性。这主要指两种情况：(1)为企业内部有关职工所知不一定破坏秘密性。如果某商业秘密在企业内中为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话，该信息不丧失秘密性。(2)为业务关系人所知不一定破坏秘密性。商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限于合理的范围，即知情人不扩散，且按照行业习惯或当事人的约定，这些外部知悉者负有保密义务，则这种知悉不影响信息的秘密性。商业秘密的秘密性并不以“新颖性”为前提，具备新颖性特征的信息如果公开了，因为丧失了秘密性，就不可能成为商业秘密了。

在本案中，原告拥有德国、意大利、瑞典三国客户的信息包括名称、地址、电话、联系人及E-MAIL这些信息虽然在相应的网站上可以获取，但是前提条件是知道了其网址，在不知其网址的情况下，对“工艺品”进行搜索有二百七十多万条相关内容，原告称任何人都可以在轻易获取是错误的，重要的是这些一般信息与原告与国外客户多年来形成的交易习惯(即本案中原告主张的秘密点)结合起来，这种信息就不是社会上的公众能够获取的了，本案的被告李某正是利用了其掌握的原告与国外客户多年来形成的交易习惯，以其自己的名义通过E-MAIL直接与国外客户联系、洽谈，以其代理原告的方式，使国外客户与S公司签订供货合同。原告与国外客户的多年来进行商品交易形成的联系方法、交易方式是社会公众无法知悉的，很显然原告的客户信息是商业秘密。同样，被告与三家国外客户的供货合同中，有11个货号的产品是原告的设计人员当年开发出来的，其布局、结构具有新颖性及独特性，不同于市场上的其它产品。该11个货号的产品，只是在本公司作出了样品，尚未向市场销售，在公开渠道无法获取，被告更无法说明其通过合法渠道掌握该产品的技术，因此原告的工艺技术也构成商业秘密。

李某1997年起在烟台某工艺品公司(以下简称A公司)工作，2001年被A公司聘为国际业务部经理，主管国际业务，掌握着A公司的工艺技术、样品、经营信息和客户信息。2004年3月，A公司发现被告李某利用其职务便利，从原告处取走样品、图纸，以S公司的名义与A公司的德国、意大利、瑞典客户签订供货合同，委托外地的加工厂加工产品，供给原告的国外客户。另外，A公司曾在1998年9月制定下发《A公司商业秘密保护制度》，及与李某签订的《劳动合同书》都规定：“凡是我公司的工艺技术、设计样品……经营信息及客户资料均为商业秘密，不得泄露、使用或给他人使用”。

李某及S公司的行为，严重影响原告的经营，使原告大量订单流失，在国外市场的商誉下降，给原告造成了较大经济损失，故委托本所王毅、娄华涛律师将李某及S公司以侵害商业秘密为由，诉至烟台市中级法院，要求判令二被告：立即停止侵害原告商业秘密的行为并赔偿原告经济损失等。为支持本方诉讼主张，原告提交了《A公司商业秘密保护制度》及与被告李某签订的《劳动合同书》，客户名称、电话号码、电子信箱、联系人、该客户信息的形成经过，交易习惯;技术信息的主要特征及研发的时间及设计人，样品实物;客户往来材料;损失计算清单及财务报表和银行单据等证据。

被告方的答辩意见主要有：本案涉及的德国、意大利、瑞典公司是国际上经营工艺品知名的大公司，其名称、地址原告起诉的客户信息包括客户名称、地址、电话、联系人E-MAIL等所有人都可以通过网站及广交会获取，原告起诉的客户信息不具有秘密性。另外原告的工艺技术包括图案、结构及编织方法在市场销售后，技术秘密就公开了，有一定技术基础的人马上可以实施反向工程，因此原告的工艺技术也不具有秘密性。被告还从原告未采取保密措施、其与国外客户的合同的货物不同、其没有给原告造成损失等方面进行了答辩并提交了相应的证据。

本案的关键问题是原告所诉的客户信息及工艺技术能否构成“商业秘密”。根据我国《反不正当竞争法》第10条第三款：“本条所称商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息及经营信息”的规定，界定原告所诉的信息和技术是否构成商业秘密，主要审查其是否具备秘密性、价值性、实用性和管理性，而原告的客户信息及工艺技术是否具有秘密性即“是否为公众所知悉”则成为本案双方争执的焦点。