缔约过失责任理论源于德国。1861年，德国法学家耶林发表了“缔约上过失，合同无效与不成立时之损害赔偿”一文，开始对缔约上过失责任进行系统的、深刻的、周密的分析。依照耶林的观察，当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，故难以适应商业活动的需要。针对这一现象，耶林认为“从事合同缔结的人，从合同交易外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生中的合同关系亦应包括在内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!合同的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使合同不成立者，对信其合同为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”这就是耶林有名的缔约过失理论的精义，被誉为法学上的发现{3}。

《德国民法典》的立法者也注意到了类似的事实情况，并在相应的条文中采纳了耶林的观点。例如，合同一方当事人因合同订立前的误解而签订了合同，在合同订立后而行使撤销权时，应赔偿另一方当事人的信赖损失(第119条、第122条);合同一方当事人通过欺诈或胁迫的手段订立合同的，另一方当事人也可以行使撤销权(第123条);无权代理的有关责任(第179条);自始客观不能之情形，明知给付之不能或可得而知者，对于因信赖合同有效而受损害之他方当事人，应付赔偿义务(第307条)等。但是，《德国民法典》的最初立法者并未将缔约过失责任作为一项普遍的、产生责任的事实要件加以采用，而是认为，缔约过失责任的表述，只适用于一些特殊案件，作为一种普遍性的制度，它不适于在《德国民法典》的责任体系中找到相应的位置。德国民法第一草案立法理由书明确指出，除前述法定情形外，在缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究竟属于侵权行为或系一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让判例学说加以决定[1]。

由于德国立法上并未就缔约过失责任的性质或者法律基础提出明确的观点，学说与判例曾对此提出各种意见。归纳言之，主要分为四类，即侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚实信用说。具体而言：

第一，侵权行为说。此说认为缔约过失行为的实质是一般侵权行为，它违反了不得侵害他人财产利益的法定义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属侵权责任。《德国民法典》制定后10年内，侵权行为说为通说。我国亦有学者主张此说{4}。

第二，法律行为说。侵权行为说式微之后，继之而起成为判例上通说的是法律行为说。该说认为，当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一种法律行为，尽管当事人欲意订立的合同后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似合同的性质，缔约过失责任本质上即是违反约定的“先合同义务”的违约行为。此说提出之后，即遭受批评。学者多认为法律行为说在理论即实务上皆有重大缺陷，例如对于合同因一方当事人有过失的行为而未缔结的情形，即难以适用。为补救此项缺陷，判例认为，当事人于从事缔约行为之际，默示缔结责任合同。然而，此说纯出于拟制当事人意思，系一时权宜之策，本身尚欠缺令人说服的力量{3}。

第三，法律规定说。由于默示责任合同说纯属拟制，欠缺说服力，德国帝国法院有鉴于此，改用类推适用方法，以建立缔约过失责任的基础。换言之，即认为《德国民法典》第122条、第179条、第307条、第309条、第523条、第527条第1项、第600条等规定含有一项基本原则，即因缔约过失给他人造成损失的，应负赔偿责任，此项原则，在其他法律未规定之情形，亦应适用。依据该说，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约过失责任则属于与违约责任、侵权责任并列的一种独立的民事责任类型。我国有学者采纳法律规定说{1}。

第四，诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的基础是《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则。基于此原则，从事缔约磋商之人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益。在缔约人违反该义务时，应对相对人的损害负赔偿责任。诚实信用原则说我国民法理论上的通说{5}。