今天下午，我有幸听了吴老师讲授的“公司成立中的疑难案件”课程。吴老师讨论的是真实疑难案例中的法律问题，而不是教学需要的模拟案例。一方面，这种教学方法可以培养学生理论联系实际的能力。在我国以往的法学研究中，很多教师都会给出一些案例来说明法律原则，但这些案例大多是虚拟的，与实际情况有很大的不同。这可能是法学院学生不擅长的原因之一。二是所选案件属于疑难案件，在现行法律中没有直接答案，意见不一。这些案例有助于启发学生的思维，发现成文法的漏洞，提高学生的研究能力。有一个案例引起了作者的思考。我国学术界对合同效力有三种看法：一是合同无效；二是合同无效；三是合同无效；二是效果有待确定；第三，具有生效条件的合同笔者认为，第一种观点是在公司尚未正式成立的情况下，公司尚未取得法律主体资格。以尚未取得民事主体资格的公司名义签订合同，明显违反了法律的强制性规定，应当是无效合同。严格从法律形式主义的角度来看，这一观点有其合理性。但问题是，财富在交易中增值，往往确认合同无效，不利于投资者开展公司活动的准备，保护交易相对人的利益，维护交易安全。从法律实体主义的角度看，如果公司成立正常，合同中的权利义务将被后继公司继承。签订合同也符合后来成立公司的初衷。在这种情况下，是机械地应用法律规定来确认合同的无效性，这没有考虑到交易惯例

第三种观点是，当筹备公司正式成立时，合同将对随后的公司生效。筹建中的公司设立失败，合同无效。因此，发起人以公司名义签订的合同是以筹建中的公司正式成立为生效条件的合同。合同的效力取决于有效条件是否达到。笔者认为，考虑到公司成立的现实情况，不拘泥于对现有法律规定的机械理解，这种观点比第一种观点更可取。但问题是，这种观点认为，当筹建中的公司未能成立时，合同将无效。如果这种观点属实，就不利于保护合同相对人的权益。公司设立失败，合同履行失败的，合同相对人不能向公司或发起人要求违约责任，笔者认为应按照类似无权代理的法律规则处理，合同应当是效力待定的合同。筹建中的公司以后成立的，合同对公司生效。筹建中的公司设立失败的，合同对“公司”无效，但对发起人有效，发起人应当承担合同责任。这一观点不仅克服了第一种观点不能兼顾交易实践的弊端，而且解决了第二种观点在公司不以合同效力为基础成立时不能保护合同相对人履约利益的问题。需要指出的是，根据无权代理的法律规则，保荐人以公司名义签订的合同被视为效力待定的合同，可能难以解释。由于合同的效力尚未确定，因此存在批准问题。有追认权的人有追认权，合同有效，有追认权的人没有追认权，合同对有追认权的人不生效，行为人应当承担责任。在交易实践中，筹建中公司的权利义务在公司成立后由公司继承，不需要履行所谓的“批准”程序。从这个角度来说，解释保荐人以公司名义签订的合同的有效性与效力待定，似乎有些牵强。但笔者认为，确定实际案件的法律处理原则，关键在于使案件得到公正合理的处理，而不是法律原则的逻辑。法律的生命在于经验而不是逻辑。公平处理案件始终是第一要务。使案件得到公正处理的法律规则是应当优先适用的法律规则，使案件得到圆满解决的理论是正确的理论。事实上，在这种情况下，公司后来成立的事实也可以被视为保荐人交易的“认可”，公司成立失败也可以被视为保荐人交易的“拒绝”。这种法律拟制手段是解决成文法与交易实践差距的有效技术手段