一般规定下的股权代持税收风险分析

企业所得税法企业所得税法实施条例个人所得税法和个人所得税法实施条例对股权转让所涉及到的所得税作了一般性的规定根据企业所得税法第1条第5条第6条第3项和企业所得税法实施条例第16条的规定，企业应就其转让股权取得的收入缴纳企业所得税;根据个人所得税法第2条第9项和个人所得税法实施条例第8条第1款第9项的规定，个人转让股权所得应纳个人所得税名义股东和隐名股东均可能为上述规定中的所得税纳税企业或个人，股权代持中涉及到的所得税问题适用上述一般规定

(一)名义股东对外转让股权的情形

当名义股东按照隐名股东的意思对外转让其所代持的股权，而后将转让所得转付给隐名东时，从交易的经济实质上看，该股权转让行为是隐名股东授权名义股东所为，实际取得收入的主体是隐名股东，税务机关仅应对隐名股东就转让股权所得征收企业所得税或个人所得税但从交易外观上看，名义股东因转让股权取得收入，隐名股东又从名义股东处取得收入，如果隐名股东无法提供足够的证据证明交易的经济实质，并说服税务机关按照实质课税原则征税，那么名义股东将须就其转让股权所得交纳所得税，隐名股东也须就其从名义股东取得的收入再次交纳所得税，双重征税问题不可避免

(二)隐名股东显名的情形

当隐名股东显名(即将名义股东代持的股权变更登记到隐名股东名下，使隐名股东成为实质性的股东)时，显名安排并无股权转让的经济实质，因此从实质课税原则上说，其并不具备可税性但从交易外观上看，存在名义股东与隐名股东之间的股权转让及变更登记的表象，如同上面分析的一样，税务机关可能就此显名交易征收企业所得税或个人所得税

因此，在此情形下，股权代持安排可能导致隐名股东负担本无须负担的所得税。

特别规定下的股权代持税收风险分析

除上述一般性规定外，现行税收法律法规还针对特定种类的股权转让规定了特别的税收制度，这些特定种类股权代持的税收风险也相应地有各有不同的表现形式以下按现行税收特别规定下的不同股权种类分别对特定种类股权代持的税收风险进行分析。

(一)企业转让因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股

根据国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告(2011年第39号)第2条规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税依法院判决裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股

可见，此类限售股的代持，因有国家税务总局专门规定而可以有效避免代持人转让股权后向实际所有人转付所得时，对此同一所得双重征税，以及通过司法裁判显名时的税收风险

(二)个人转让上市公司限售股

根据财政部国家税务总局证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知(财税[2009]167号)第1条规定，个人转让限售股取得的所得，按照财产转让所得，适用20%的比例税率征收个人所得税

因此，对个人作为名义股东代持此类限售股的情形下，仍不能避免上述分析的税收风险

(三)个人转让上**圳交易所的上市公司股票

根据国家税务总局所得税管理司关于年所得12万元以上纳税人申报股票转让所得有关问题的通知的规定和国家税务总局有关负责人就年所得12万元以上纳税人自行纳税申报有关问题答记者问的有关内容，对上**圳交易所的上市公司股票转让所得仍不征收个人所得税

因此，个人作为名义股东代持此类股票时，虽不存在隐名股东显名时的税收风险，但在名义股东对外转让股票并向隐名股东转付所得时，存在本应免征个税而被征一次个税(当隐名股东是个人时)的风险

(四)个人代持上述股权以外的其他股权

根据国家税务总局股权转让所得个人所得税管理办法(试行)(2014年第67号公告)第4条规定和国家税务总局所得税司有关负责人就答记者问的有关内容，个人在上海深圳证券交易所转让从上市公司公开发行和转让市场取得的上市公司股票，暂不征收个人所得税;个人转让上市公司限售股，依照相关规定征收个人所得税对于个人转让上述两种情形以外的股权取得的所得，应依法征收20%的个人所得税

可见，对于个人代持上述(一)(二)和(三)三种股权以外的其他股权，税收风险仍不能避免

综合上述一和二两大部分的分析可知，现行法律法规中仅有国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告(2011年第39号)对因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股避免代持人转让股权后向实际所有人转付所得时，对此同一所得双重征税，以及通过司法裁判显名时的税收风险作了专门规定对于其它类型的股权则无明文规定，因此其代持的税收风险仍然存在

如果选择通过法院法律文书确认可以有两种途径可选：

一是隐名股东要求公司登记管理部门办理转为显名股东的手续，公司登记管理部门拒不办理或者要求按照股权转让的程序办理，隐名股东提起行政诉讼，通过法院判决书的方式加以确认。

二是隐名股东和显名股东发生争议，双方对合同效力、股东身份等发生争议，在经过法院判决确认后，隐名股东又征得其他股东同意，要求公司登记管理部门办理变更手续。这样，隐名股东再办理转为显名股东时，就无须再缴纳个人所得所得税。