许霆一案发生伊始，我形成自己的观点，认为许霆与银行之间形成匪夷所思的赠与关系。现在看来，我之前的看法不够完整透彻。

我先后看过不少的分析(专题)，观点无非两种，一种认为有罪，一种认为无罪。

就无罪论而言，大致都和我之前的观点一样，只看到构成不当得利，而没有进一步探究拒不返还不当得利也可能构成犯罪。

认为有罪的论者在究应构成何种罪名方面有分歧。我印象比较深刻的是罗律师提出的信用卡诈骗罪和北京李飞律师关于侵占罪的论述。

我觉得，罗律师从民事关系即许霆与银行之间合同关系的转化入手展开的分析，和我的赠与关系一说一样，都认为双方当事人做出了某种意思表示并达成一致。而实际上，银行ATM机出错导致多吐了现金，就和银行职员疏忽数错钱相同，均为一种非表示行为，也就是事实行为。银行并没有赠与或者借贷的意思表示，这个多给了钱的行为只会基于法律规定引起不当得利返还的法律关系。

李飞律师在此基础上继续论述，认为这种情形下的不当得利可以成为侵占罪的对象。若能证明许霆拒不返还不当得利而将其据为己有，则可以构成侵占罪(刑法第270条第一款)。我目前比较赞同这种不当得利-侵占罪的进路。但想补充一点，许霆第一次取款和后来的历次行为性质应当相同，并不像法院说的，第一次是无意，而后来的是恶意。因为，对取款人来讲，每次取款，他都不知道ATM机是否会故障。

附《刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。