2003年11月27日17时许，被告人郭某在本村王某家看别人打麻将时，站在李某的身旁，见一钱包掉在地上，怀疑是李某的，欲占为已有，遂趁人不注意，用脚将该钱包踢到炕前鞋洞内，并用一皮鞋遮住，后趁李某等人散去之机将钱包盗走，包内有现金4770元。据失主李某证实，打麻将时坐在炕边，钱包装在裤子左边的后兜里，兜未扣好，存在滑出掉地的可能。当晚李某到被告人家中询问是否见到钱包，被告人郭某矢口否认。被告人归案后赃款全部被追回。

本案在起诉和审理过程中，对于被告人郭某的行为应如何定性，存在不同意见：第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪;第二种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，属于民法上的不当得利;第三种意见认为郭某的行为不构成盗窃罪，符合侵占罪的特征。笔者同意第一种意见。

(一)被告人郭某主观上表现为故意并非法占有他人财物，客观上采取了秘密窃取的方式，符合盗窃罪的主客观要件。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观方面，只能由故意构成，并且具有非法占有目的，即明知是他人所有、持有或者经手之物，而有意通过破坏财物所有人、持有人或经手人对财物的合法控制，使之置于自己控制之下。在客观方面，行为人必须实施了秘密窃取的行为，即采取了自认为不会被财物所有者、经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。本案中，排除被告人趁李某未觉察直接从李某未扣好的后兜里将钱包掏出的情形，被告人一见到地上的钱包时就想占为已有，虽然已预见到是李某的。同时采取了趁人不注意，用脚将该钱包踢到炕前鞋洞内，并用皮鞋遮住，后趁李某等人散去之机将钱包盗走这一秘密手段，符合盗窃罪的主客观要件，应以盗窃罪定罪量刑。

(二)被告人的行为不构成侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的，将自己所持有的他人的财物，转为已有或擅自使用的行为。也就是说，只有那些已经由自己持有的他人的财物才是侵占罪的犯罪对象。这与盗窃罪有所不同，虽然在主观上都是以非法占有为目的，但在客观上有区别。侵占罪是以他入之物已经归自己持有为前提，即他人的财物因一定原因，由自己直接予以支配，只有预先持有，才能谈得上侵占，若将他人持有，控制下之物，乘人不知移入自己管理和范围内，则属盗窃而非侵占。

根据《刑法》第270条第二款，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大拒不交出的，构成侵占罪。这里需要注意的一点是，该款规定的犯罪对象仅限于他人的遗忘物或埋藏物。所谓遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走而未带走的行为，如买东西将物品忘在柜台上，乘坐出租车把财物遗忘在车里，到他人家玩将东西遗忘在人家家里，等。本案中被告人将他人装有数额较大现金的钱包非法占为已有，而且失主查询时仍不归还，这似乎与侵占犯罪的某些构成要件相符合，但掉在地上的钱包既不是遗忘物也不是埋藏物，不符合侵占罪的行为对象，故不构成侵占罪。

(三)被告人的行为不属于民法上的不当得利。不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而致他人遭受损失获得利益的行为。民法中的不当得利与刑法上的盗窃行为在表现形式上、主观恶性程度上都是不同的。其主要区别主要有两点：从客观上，前者实现不法占有方式不是非法的，行为人不是采取主动的作为方式，积极追求非法占有的结果发生，而是因为财物持有人的主观过错造成行为人被动得利的结果。而后者是以非法手段，采取作为的方式，积极窃取他人财物，即乘所有人、持有人对财物看管不严等情况秘密窃取其财物;从主观上看，前者的主观恶性程度较低，对他人财物虽有占有之意，但并未主动追求，行为人的社会危害性较小。而盗窃行为则不同，不论是临时起意还是早有预谋，行为人在主观上都抱着积极追求非法占有之目的，其主观恶性较大。

本案中虽然钱包掉在地上是由于李某保管不善造成的，但因此就断定该钱包系遗失物，不能作为盗窃犯罪的对象是偏面的。这与物主失落在大街上、完全失去控制的遗失物不同，如果是掉在大街上，被告人不知道物主是谁，那又另当别论。就本案当时的情形而言，钱包是掉在王某家中的地上，而且就在失主李某的旁边，被告人为避免被人发觉，甚至不敢弯腰将钱包捡起，可见钱包并未完全失去控制。况且被告人明知是李某的财物而费尽心机、想方设法将钱包据为已有，其对该钱包故意占有的主观目的显而易见;换一种角度考虑，即使被告人不明知钱包是李某的，单纯就被告人从王某家中以非法手段窃走该钱包的行为而言，已构成盗窃。根据被告人盗窃总额4770元，已达到数额较大的标准，无论在性质上还是在情节上都应当依法追究其刑事责任。