我国现行有三种工时制度,标准工时、不定时工时、综合计算工时,后两种工时相对于标准工时来说属于特殊工时。三种工时区别的关键在于三种工时加班费的计算方式不同。对综合计算工时岗位员工没有周六周日安排工作需要支付200%的加班费情形,而对不定时计算工时岗位员工则不需要支付加班费。劳动和社会保障部关于不定时工作制和综合计算工时审批办法的规定,明确了特殊工时的适用岗位与审批流程,即特殊工时需要由用人单位向当地劳动部门审批,经过劳动部门审批的特殊工时,才具有法律效力。
劳务派遣用工的特殊性在于用工单位可以根据其工作岗位的特点向劳动部门申请特殊工时,而劳务派遣公司作为法律上的用人单位,因为其本身没有工作岗位,因此,无法向劳动部门申请特殊工时。基于劳务派遣中的三方关系,劳务派遣公司与派遣员工之间属于劳动关系,派遣员工与用工单位之间属于劳务关系。那么,用工单位申请的特殊工时是否可以适用于派遣员工呢?由于特殊工时是针对岗位而审批的,因此,若派遣员工从事的是获批的特殊工时,那么,派遣员工应当适用于用工单位获批的特殊工时。
但是,特殊工时能适用于派遣员工,除了获得人社部门批准外,还有一个前提,即派遣员工被明确书面告知其从事的岗位属于特殊工时。仅仅获得批准而没有明确告知派遣员工的,派遣员工并不当然适用于特殊工时。
一、劳务外包注意事项:
劳务外包法律关系受《民法典》相关法律法规调整,一般以双方约定为准。
(一)承包单位应具备相应的劳务承包资质、用工资质及安全生产条件
一般在实践中,取得承包资质的法人单位均经过行政主管机关的安全生产审查,企业应注意合同有效期需在该单位资质有效期之内,一旦承包单位资质被行政机关吊销,企业应当及时终止劳务外包合同。
(二)建筑类外包合同应及时足额支付工程价款
对于建筑工程项目外包,根据我国建筑法律规定,发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此,企业应按照工程外包合同约定及时足额向承包单位支付工程款,否则实际施工人受到损害时,可将发包人列为被告,并由发包人承担相应的赔付责任。
(三)作业场地安全及生产设施设备安全
在签订合同时,可尽量约定由承包单位负责对作业场地进行必要的安全防护,由承包单位自行准备作业所需设施设备及安全防护器具。
二、劳务派遣与劳务外包的区别
(一)适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法,劳务外包适用合同法。
(二)劳务承包单位可以是个人,也可以是法人或其他实体。(不建议发包给个人,实际中个人外包往往会被判为劳动关系)
劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于五十万元的法人实体;劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动。
(三)劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。
发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理,其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定;
劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。
(四)劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是事;
劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是人。
(五)违法的后果不同。
劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务外包适用合同法,违约人除承担合同约定的违约责任外,适用民事赔偿责任。
劳务派遣中,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。
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