【案例说法】

2019年8月初，何某某经熟人介绍进入宁波市某某地块的项目工地工作，岗位为泥水工。何某某的工作由小包工头刘某某安排和管理。2019年9月1日上午，何某某在工地上工作时，不慎从所站立的木凳上摔落下来而受伤。何某某被送至宁波第六医院住院治疗，入院诊断为：右胫骨远端骨折、右腓骨小头骨折。住院治疗12天，出院后复查随访。何某某发生工伤后，多次与小包工头和项目部协商，均无果。后何某某咨询吴律师，吴律师详细了解案情，分析证据材料，发现何某某与工地的承建公司并未签订书面劳动合同，公司也未为其缴纳工伤保险。这种情况下，如果按照常见的工伤案件进行事实劳动关系确认、申请工伤认定及鉴定、劳动仲裁的程序，可能是行不通的。随即建议何某某进行司法鉴定，然后申请劳动仲裁、向法院起诉。

宁波某某司法鉴定所对何某某的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后期医疗费作出鉴定意见书，鉴定意见为：

1、何某某因外伤致右胫骨远端骨折经内固定术后的致残等级九级(工伤);

2、建议何某某的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日;

3、何某某的后期医疗费(拆内固定费用)累计约需9000元人民币。经调查，该项目的施工单位为宁波某某建筑工程有限公司、建设单位为宁波某某置业发展有限公司。依据法律法规，包工头刘某某、施工单位、建设单位应当连带赔偿何某某各项工伤损失。何某某向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以主体不适格为由不予受理案件。随即何某某向人民法院起诉。经过法院调解，何某某获得应得的工伤赔偿15万元。

【律师普法】

本案中，何某某系受包工头个人雇佣到工地工作，平时也是受包工头管理和指挥，所以要确认何某某与工地的施工单位、建设单位之间存在事实劳动关系，相对比较困难。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过)第三条规定：

社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

本案的最主要的地方就是何某某不是由承建单位直接聘用的，而是由分包的包工头雇佣的。所以如果按照常规案件的处理，例如通过劳动仲裁来进行事实劳动关系确认是不能实现目的。对于违法分包或者转包，虽双方无劳动关系，但需要承担工伤赔偿责任的情形，已经有了明确规定。