贪污罪的犯罪主体问题，是1997年刑法改正过程中与生效后一直很受关注的问题。无论是从1997年刑法对贪污罪主体规定的变化，还是其后由全国人大常委会对其所作的立法解释，以及大量的关于该问题的著述，都可以得到说明。该问题的被关注不是偶然的。自1979年刑法规定贪污罪的主体为国家公职人员之后，由于其后很快实施的改革开放，使中国的社会发生了巨变，并导致了能够侵害贪污罪之客体的全部或一部的行为人范围不断扩大，由此引发了对该罪主体的多次立法修改。至今，关于贪污罪主体仍然是一个有争议的问题。主张纯化贪污罪主体，将其限制在国家公职人员的有之，赞同我国1997年刑法的规定，并对其作出历史演进性论证的也有之.笔者认为，关于贪污罪主体的取舍，应该首先界定该罪的犯罪客体，也就是把握该罪的立法意图，这是一个前提。若无此前提的界定，对该罪犯罪主体的界定将会困难重重。因此笔者拟从犯罪主体与犯罪客体协调的角度，谈对贪污罪犯罪主体的设定问题。

一、刑法对贪污罪犯罪主体的立法规定及其存在的难题

（一）从解释学的角度看刑法对贪污罪主体的规定1、刑法第382条的规定

刑法第382条第一款规定的犯罪主体是“国家工作人员”；第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。所说的国家工作人员，依据刑法第93条第一款的规定，“是指国家机关中从事公务的人员”，而根据有关法律的规定，国家机关是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。中国共产党的机关与政协机关，由于其执政党地位与参政地位，一般也将其视为国家机关，其中从事公务的人员，属于国家几个工作人员.所说的从事公务，广义实质国家的一起事物和社会的公共事务；狭义的仅指国家的行政事务.由于贪污罪的行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、或者以其他手段非法占有公共财物”，因此其管理的对象应该是财物而非其他的事项。这里所说的管理，应该将其理解为国家公权力的行使形式或称表现，是由其职务所具有的对公共财物的支配关系，如不具有对其的支配权力，其管理活动就不应称为公务。所说的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，是指其不具有国家工作人员的身份，但所从事的工作具有经营或管理国有财产的性质，而这种管理工作是受委托从事的，也就是说，按刑法第382条第二款的规定，不管行为人的身份如何，只要是受委托经营、管理国有财产的人员，就具有了贪污罪主体的资格。

2、刑法第93条第二款规定与382条规定的关系

前面分析的是按刑法第382条以及结合刑法第93条第一款的规定所可以确定的贪污罪的主体范围。但这里涉及到这样的一个问题，即刑法第93条第二款规定的“以国家工作人员论”的人员，可否成为贪污罪的主体问题。在我国，无论是司法实务的处理还是理论研究的观点，一般均将其作为贪污罪的主体。对此，笔者认为这样的理论观点与实务处理状况都是符合法律的规定的。因为，从刑法第93条规定的价值目标来看，应该可以得出这样的结论。具体说来，可以从以下几点予以说明：其一，从刑法第93条第一款与第二款的关系进行逻辑分析，可以认为：第一款是对国家工作人员的界定，第二款是对“以国家工作人员论”之人员范围的界定，而所谓的以国家工作人员论，应该是将非公家工作人员当作国家工作人员，因此，第二款所列的三类人员，是国家通过法律规定，将其在刑法中当作了国家工作人员。其二，第93条是总则性规定，而按我国的通论见解，总则性规定应该对分则规定具有普遍的约束力，除法律作了特别的限定的以外，这种约束力均存在。因此，第93条第二款所规定的人员可以成为贪污罪的主体，应该是当然的逻辑结论。其三，从立法者设定刑法93条第二款的目的进行分析，如果立法者是为了将93条第二款所列人员只适用于个别犯罪，就根本没有必要将其在总则中予以规定，在分则中以特例的形式处理即可。但立法没有这样作，而是将其作为总则内容予以规定，可以说明立法者并不是将第二款所列人员只是作为个别犯罪的主体，而是具有一般性。因此可以说，刑法第93条第二款规定的以国家工作人员论的人员，应该可以适用刑法分则所规定的以国家工作人员作为犯罪主体之所有犯罪，除非法律作了特别的限制性规定，否则从法条解释的角度看应该没有例外。

3、刑法第271条第二款规定与382条规定的关系

从前面的分析可知，以国家工作人员论的人员作为贪污罪的主体，是依据总则与分则各罪规定之间的关系所得出的逻辑结论。那么，在刑法第271条第二款规定的“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（职务侵占行为）的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”之规定，其意义何在？如果仅从271条规定来说明该问题，可以有两种可能性：一是表明271条第二款所列人员虽然在刑法第382条中未作明确规定，该类人员也可以成为贪污罪的主体。这种情况下，刑法第271条第二款与第382条之间的关系是关于该罪主体的特别规定关系，在无此种规定时，该类主体就不能自然地适用于贪污罪的规定，而此结论的前提，是刑法总则的规定对分则各罪不具有一般的拘束力。二是表明在该条所规定的行为在某些情况下构成贪污罪会存在犯罪客体上的难题，即按刑法第382条的规定，贪污罪的客体之一是公共财产的所有权，而在公司、企业事业单位的财产为非公共财产的时候，直接按贪污罪处理就会存在客体不合格的情况，为了不至于因客体的难题而影响到立法意图的实现，于是有此特别规定。在这种情况下，前提是承认总则的规定对分则各罪具有一般的拘束力，因而93条第二款规定的主体可以一般地适用于所有的以国家工作人员为主体的犯罪，没有必要为了主体的问题而有271条第二款的规定，其规定的目的，是为了解决客体的难题。对于这两种情况，笔者认为第二种可能更符合逻辑，即其规定的主要目的是为了在客体不合格时，以此特殊规定使该种情况下成立贪污罪。

（二）贪污罪主体立法存在的难题及解决难题的可能方式

1、以国家工作人员论的人员作为贪污罪主体与客体规定的矛盾

在我国，关于贪污罪的犯罪客体，理论界并无太大的争议，即认为该罪属于复杂客体，其客体的具体内容为公职人员的职务廉洁性和公共财产的所有权.虽然在主要客体的确定上，一般认为公职人员的职务廉洁性是本质的主要客体，但不可否认的是，公共财产的所有权毕竟是该罪的犯罪客体之一，因此，当以国家工作人员论的人员在非公有制的公司、企业或事业单位从事公务时实施的法律规定的行为，就不会侵害公共财产的所有权。这样，在将以国家公职人员论的人员作为贪污罪的主体时，就有可能出现客体规定与主体规定的矛盾。不错，这样的矛盾可以通过法律的特别规定解决，我国刑法也正是这样做的。但问题在于，这样的规定实质上是否合适，仍然是一个值得研究的问题。