财税[2009]59号出台后境外股权收购的筹划分析

59号文件明确规定涉及境内、境外的股权收购行为必须同时满足五个条款才可以适用特殊性税务处理，享受免征企业所得税的政策优惠。

[一起境外收购筹划案例]

英属离岸公司B拥有一家中国大陆境内注册的100%控股的全资子公司C，2009年B公司决定在香港注册一家全资子公司A，并由A公司收购B公司所拥有的C子公司100%的股权，收购完成后C公司变成A公司100%控股的全资子公司。

对于以上的筹划案例，大多数人认为，香港注册成立的A公司在香港收购英属离岸公司B所持有的中国大陆境内C公司的股权，收购行为在香港完成，与中国大陆境内税法没有遵从关系，股权转让所得适用英属离岸公司B注册地的税收政策，假如英属离岸公司B注册地适用的是免税政策，则上述股权收购行为没有产生纳税义务。

[境外收购的筹划目的]

香港公司A和英属离岸公司B按照《中华人民共和国企业所得税法》均属于依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但有来源于中国境内C公司所得的非居民企业，为什么要作没有意义的股权跨国跨境大收购呢?很明显目的就是避税，避什么税?避的就是企业所得税，国家税务总局关于下发《协定股息税率情况一览表的通知》(国税函[2008]112号)规定，根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例的规定，2008年1月1日起，非居民企业从我国居民企业获得的股息将按照10%的税率征收预提所得税，但是，我国政府同外国政府订立的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定以及内地与香港、澳门间的税收安排(以下统称协定)，与国内税法有不同规定的，依照协定的规定办理。根据这一规定，香港公司A只要对境内子公司C控股25%以上，其从境内取得股息就可以按照协定股息税率5%计算预提所得税，而英属离岸公司B从境内取得的股息收入则要按照10%税率计算预提所得税，税率相差5%，以人民币1亿元计算，即相差500万元税款，这确实是一个非常可观的数字。

[境外收购的筹划风险]

以上看似完美的税务筹划其实存在巨大的税务风险，《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)已经把此种运作方式列为国际反避税的重点内容。59号文第七条规定如下：

企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权和资产收购交易，除应符合本通知第五条规定的条件外，还应同时符合下列条件，才可选择适用特殊性税务处理规定：

1、非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权;

2、非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权;

3、居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资;

4、财政部、国家税务总局核准的其他情形。

财税59号文第五条规定企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

1、具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

2、被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

3、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

4、重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

5、企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

也就是说股权收购行为需要同时符合上述九个条款才可以适用特殊性税务处理规定，符合特殊性税务处理规定，方才可以享受税收优惠待遇。

如果上述方案不能适用特殊性税务处理，纳税人就难于按照国税函[2008]112号规定提交享受协定待遇申请表，也就不可能执行协定股息预提所得税税率，则整个方案的筹划结果会得不偿失。

我们结合财税[2009]59号文对该股权收购的筹划案例分析如下：

香港公司A是非居民企业，英属离岸公司B公司当然也是非居民企业，而B公司的全资子公司C是中国境内的居民企业，如果A公司收购B公司拥有的C公司的全部股权，其从境内取得股息就可以按照协定股息税率5%计算预提所得税，而英属离岸公司B从境内取得的股息收入则要按照10%税率计算预提所得税。

59号文件明确规定涉及境内、境外的股权收购行为必须同时满足第五条四个条款和第七条的五个条款才可以适用特殊性税务处理，享受免征企业所得税的政策优惠，上述筹划案例恰恰忽视了59号文第七条第二款规定非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业的股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担发生变化。同时违反了59号文第五条第一款的规定：具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。因为B公司向A公司转让其拥有的C公司的股权属于非居民企业B向其100%直接控股的另一非居民企业A转让其拥有的居民企业的股权，转让目的以使以后预提税负担发生变化，此行为不具有合理的商业目的，且以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。所以其不能适用特殊性税务处理规定，难以享受税收优惠。

近日国家税总局发布的《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号)虽然是针对自然人的个人所得税问题的，但条款规定的股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税(扣缴)申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。即到工商部门办理变更股权登记需提供股权转让的完税证明，这一规定对上述案例中境外机构转让境内居民企业的股权也会起到一定的警示作用。