我国《民事诉讼法》第74条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。在网络环境下维护权利人的利益,规范网络环境秩序,除当事人申请外,法院也可以适当地主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全。

(1)电子证据的诉前保全问题,最高人民法院参照《民事诉讼法》第74条,同时参照协议的相关规定精神制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,其中明确了诉前证据保全的规定,依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是:申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点;请求保全的证据能够证明的对象;申请的理由,包括证据可能灭失或者难以取得,且因为客观原因不能收集的具体说明。

该解释第11条规定,法院对保全申请应审查:被申请人正在实施或者即将实施侵权行为;不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失;提供担保的情况;采取保全措施是否损害社会公共利益。诉前证据保全的开展,目前处于初始阶段,有许多问题有待进一步研究与完善,但并不限制对诉前证据保全的适用。

(2)电子证据诉讼保全,对于法院来说,是面临一个全新课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标,并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外,还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题,而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料,并能进行司法分析,帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据,通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。