反不正当竞争法反垄断法通过的时间是1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过。1993年9月2日中华人民共和国主席令第十号公布，自1993年12月1日起施行。2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订。

从“微软”案看美国反垄断法

1999年11月5日，美国联邦法官杰克逊宣布了一项举世瞩目的裁决，认定美国微软公司为垄断企业，从事了垄断行为。虽然目前杰克逊的这一裁决只是“对事实的认定”，尚未对微软案作出最后的判决。但是根据美国的司法制度，联邦法院的初审主要是“事实审”，即首先要认定原告指控被告的事实是否存在，进而再依法对被告作出制裁的判决。当事人不服的，可以上诉至联邦上诉法院。但上诉法院一般只对案件进行“法律审”，主要对初审法院的程序和法律适用进行审查。因此，杰克逊的“事实认定书”对微软公司的诉讼前景蒙上了一层灰暗的色彩。微软公司涉嫌此案的原因在于它不仅不满足于在操作系统上的统治地位，还把手伸向浏览器市场，将其“探索者”浏览器与新推出的win98捆绑上市，这将从根本上改变目前互联网浏览器市场的占有格局。那么根据美国反垄断法的规定，美国微软公司是否已构成了垄断，其行为将可能受到什么样的法律制裁？为此有必要了解美国的反垄断法律制度。

目前世界上对于垄断的规制主要有三种法律模式。一是结构主义的规制制度，如日本的私人垄断法；二是行为主义的规制制度，如欧洲各国和欧共体的反垄断法；三是准结构主义的规制制度，就是美国的反垄断法－《谢尔曼法》与《克莱顿法》。

结构主义与行为主义的反垄断法，最大的区别有二：一是对于垄断判定的侧重点不同。结构主义注重对垄断状态的判断，即企业是否现实地占有了相当的市场份额，并形成了对市场的支配力，以致其他企业无法与其竞争，造成市场竞争严重不足；而行为主义的反垄断制度，关注的重点是企业是否滥用市场支配力，从事限制、排斥其他竞争者的行为。二是对垄断企业的制裁措施不同。结构主义往往采取切割、解散等严厉措施，使大型垄断企业变成若干小企业或解体，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；行为主义则往往采取责令停止和损害赔偿的方法。美国的垄断规制制度介于结构主义与行为主义之间，故称之为准结构主义的垄断规制制度。

美国的反垄断法经历了一个从纯结构主义向行为主义转变的过程。美国1890年公布的《谢尔曼法》第2条规定：“任何从事垄断，或企图从事垄断，或与他人联合或共谋以垄断州际贸易或对外贸易的任何部分者，都构成重罪。”对于这一极其简略的规定，法院的解释使它的含义在不同的时期具有不同的倾向。美国早期的判例，对此更多地倾向于结构主义的解释，这在1945年“美国铝公司案”中体现得最为充分。“美国铝公司”当时占有铝铸块市场的90％，被美国最高法院亨利法官判为垄断。而在1964年“美国诉grinnelcorporation”一案中，最高法院判决解散该公司。在此案中美国法院强调的是该企业作出了取得和维持市场支配地位的种种积极行为，而不是其在市场中的占有份额及由此产生的市场支配力量。显然，这一解释使《谢尔曼法》具有了行为主义的色彩。70年代以来，美国反垄断的重心逐渐移向了对维持和扩展垄断行为的控制，而不是对垄断状态的控制。在处罚上，也转向主要使用损害赔偿的措施。但是，美国的反垄断法仍然保留着切割和解散大企业的制裁措施，因而也就保留着改变市场结构的功能。

美国法律在确认一个企业是否从事垄断时，是从分析其构成要件入手。第一，状态要件－市场支配地位。市场支配地位是指企业在相关市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。其中市场占有份额是一个重要指标，只有在市场上占有相当份额才有可能在价格、销售方面具有控制力。第二，行为要件－取得、维持和扩展市场支配力的积极行为。美国的反垄断法在认定企业是否从事垄断时看重该企业“是否有意识地取得和使用支配力量”。第三，后果要件－对消费者和竞争对手的损害。如造成对消费者选择权的限制，竞争对手市场份额的大幅度下降等。

美国联邦法官是如何认定美国微软公司在从事垄断呢？杰克逊的“事实认定书”认为：第一、美国微软公司的行为已构成了垄断。认为该公司利用其在操作系统的统治地位，将浏览器捆绑上市，是利用和扩展市场支配力的行为。第二，美国微软公司“损害了竞争者”，造成竞争对手销售额下降40％。第三，给消费者造成了损害。认为微软公司“拒绝尊重消费者的选择权”，对消费者造成了“间接损害”。这说明美国法院是以行为主义的视角来进行判断的。

如果联邦法院作出最后的判决确认美国微软公司触犯了反垄断法，同时将提出制裁措施。美国的制裁主要有三种措施：一是改变市场结构，切割、解散大企业。二是损害赔偿，由垄断企业向受害人进行3倍损害赔偿。这种损害赔偿不同于一般的民事赔偿，不是单纯性的补偿，而是惩罚性赔偿。这种高额赔偿可以起到削弱垄断企业市场支配力的作用。三是刑事处罚，其主要手段是罚金和监禁，用于情节恶劣的反竞争行为，如故意违反法律、屡次违法等。刑事诉讼由美国司法部反托拉斯司提出。罚金可以针对个人或公司，监禁则只针对个人，期限在几个月至二三年之间。对于微软公司的指控若最终成立，可以推测一般不会使用刑事制裁，而采用解割或赔偿的可能性较大。解割大企业具体方法有：

1、将一个大企业分解成若干个小企业；

2、大企业放弃部分产业，令自己的部分子公司脱离总公司；

3、责令结合的企业分离。

美国微软公司案发生在世纪之交，给予我们的思考也是世纪性的。我们必须思考21世纪反垄断制度面临的新问题，同时也为我国反垄断法的制定提供一些可资借鉴的素材。

1、创新技术带来的产品多功能化与市场支配力的扩张。

美国垄断规制制度反对的是“垄断化”，即在握有市场支配力的前提下，维持、使用和扩展市场支配力的行为，也就是法律意义上的垄断。美国反垄断问题专家玛丽艾尔兰指出：“如果操作系统和浏览器属于同一领域，比尔盖茨可以高枕无忧，如果这两种产品属于两个不同的市场，反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。”比尔盖茨的错不在于它在操作系统上的垄断地位，那是它以自己的先进技术“自然”取得的。它的错在于不应利用自己在操作系统上的统治地位，捆绑销售“另一个领域”的产品－浏览器。但比尔盖茨另有说法，加入浏览器是为了使操作系统性能更先进、更方便。何况，电子计算机将向着智能化方向发展，微软公司将把其“看”、“听”、“想”的功能也加入它的视窗系统，这种技术上的飞跃对消费者来说是个福音。若按照美国司法部的逻辑，则这种技术进步也成了违法，今后谁又能预料科学技术将如何发展，哪些可以加入原有产品，哪些不能加入？将来究竟如何区分创新技术产生的多功能产品和搭售产品的界限呢？这不能不说是高新技术向反垄断法律制度的挑战。

2、垄断企业产品“价廉物美”与对消费者利益损害的矛盾。

反垄断法的一个重要宗旨是保护消费者利益，消除垄断企业利用对市场的控制力，实行垄断价格，以获取高额利润。哄抬物价、获取暴利是垄断的一个重要特征。然而，美国微软公司强调说，他们所作的一切努力都是为消费者着想，使消费者得到最大的实惠。他们提供给消费者最大的方便，在出售的电脑中已经装好了与操作系统相匹配的性能优良的“探索者”浏览器，甚至完全免费提供。但是，当垄断企业一家说了算的时候，谁也不能保证它不受高额利润的诱惑而擅定价格。即使垄断企业能够持续向顾客提供价廉物美的产品，但是谁能肯定更先进、更廉价的产品，只能由这一家垄断企业而不是由其他新兴企业创造出来呢？而且我们完全有理由相信，当市场竞争被窒息后，垄断企业的创新动力即逐渐消失，又如何能推动创新产品的不断涌现呢？因此，垄断企业是否哄抬价格、获取暴利，并不是判断其是否侵犯了消费者权益的惟一标准。只要垄断企业剥夺了消费者的选择权，就已经间接地损害了消费者的利益。美国法院正是基于这一理念认定微软公司侵犯了消费者的利益。

3、公平与效益。

社会要公平，也要效益。法律作为调节器，就是要在二者之间找到一个平衡点，使社会能公平地发展。但是二者往往会发生冲突。法律如何去选择？美国微软公司带动了美国乃至整个世界的信息产业的发展。很难设想没有美国微软公司先进的操作系统，电脑会这样广泛地深入到普通百姓家庭。美国司法部对微软起诉对美国经济可能会带来一些负面影响，然而美国政府仍然选择了起诉，这正是在公平和效益之间作出的诀择。这一选择体现了美国在公平和效益发生冲突时，其价值取向是公平第一。法院的裁决价值判断也是基于同一理念。也许他们认为只有公平的竞争才能带来更大的、更久远的效益。

崔明霞

《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益制定的法律。