一、瑕疵证据之界定标准

两个《证据规定》和新修订的刑事诉讼法在正式确立了非法证据排除制度之余,提出了瑕疵证据补正规则。通过对两个《证据规定》的分析可以看出,目前的证据种类已不再简单地划分为合法证据和非法证据,而是细化为合法证据、瑕疵证据和非法证据。所谓“瑕疵证据”,是指在法定证据要件上存在轻微违法情

节(俗称“瑕疵”或“缺陷”)的证据[②]。瑕疵证据属于证据能力待定的证据,其是否具有证据能力,取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释:若能得到补正或合理解释,则该证据具有证据能力,可继续在后续程序中使用;若无法予以补正或合理解释,该证据则不具有证据能力,不得在后续程序中使用。

虽然《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)列举了瑕疵证据的形式,但在实践中面对的案件千差万别,通过这种列举的方式并不能穷尽所有的瑕疵证据。所以准确地界定瑕疵证据的标准,对于司法实践有着非常重要的意义。笔者认为,瑕疵证据的界定标准主要有以下三方面:

1、主要是证据采集程序和方式上的违法,未违背法律原则和禁止性规定。通过对两个《证据规定》规定的瑕疵证据的情形来看,瑕疵证据大多是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据,如缺少侦查人员的签名、遗漏询问的时间、地点等重要内容,以及在程序步骤、方式、时间、地点等方面违规的情况下收集的证据。一般来说,瑕疵证据违反的情节较为轻微,主要是程序和方式上的轻微违法,未违背重大的诉讼原则,也未违反法律设置的禁止性规范。

2、违法和侵权程度较为轻微,未侵犯诉讼参与人的基本权利。从传统上来说,瑕疵证据属于非法证据的范畴,二者的共同点在于都是通过非法方式取得的。但是两者的不同点在于违法程度的不同。如侦查人员在讯问笔录、询问笔录的记录上存在错误,或者遗漏了时间、地点、讯问人和询问人的签名,以上行为只是一种笔录形成过程中的缺陷,并没有侵犯被讯问人、被询问人的人身、精神等。这些笔录记载上的形式缺陷,只是侦查人员的疏忽,并不意味着侦查活动本身存在违法行为。而刑讯逼供、暴力取证等违法行为则通过对被讯问人、被询问人的人身或精神的折磨或践踏,使得被讯问人、被询问人产生恐惧心理而妥协。由此可见,非法证据与瑕疵证据的重要区别之一就是,非法证据是侦查人员侵犯犯罪嫌疑人等诉讼参与人宪法权利以及刑事诉讼法规定的诉讼参与人的基本权利而取得的,而瑕疵证据的产生仅侵犯了诉讼参与人的一般程序性权利,相较于非法证据,取得瑕疵证据的违法程度较为轻微。

3、采用该证据不足以影响证据的真实性以及事实的认定。区分瑕疵证据与非法证据的的一个重要标准就在于此。非法证据是通过刑讯逼供、暴力取证等非法方法获得的证据,侦查人员采用的非法方法已经对诉讼参与人的精神造成了压迫,导致诉讼参与人的叙述可能无法遵从自己的意志,获得的是非自愿的供述或者陈述,很可能直接影响该证据的真实性,法院一旦采纳,就很容易造成事实的错误认定。而那些违法情节较为轻微的瑕疵证据并没有影响诉讼参与人的自由意志,只是在程序上有所疏漏,这种疏漏并不足以影响证据的真实性,即便被法院采纳,一般也不会造成事实认定上的错误。

二、瑕疵证据补正之规则

两个《证据规定》对存在瑕疵的证据的治愈方式规定了两种方式,即补正和合理解释,但没有明确补正的具体方式方法,笔者认为,可以通过以下几种方式来补正证据存在的瑕疵:

1、征得犯罪嫌疑人或被告人的事后认可。犯罪嫌疑人或被告人的事后追认的原理类似于刑法上的“被害人承诺”,即侦查机关的违法取证行为因犯罪嫌疑人或被告人的同意而取得了合法性。证据存在瑕疵,往往意味着取证过程中犯罪嫌疑人或被告人权利一定程度的受损,但若犯罪嫌疑人或被告人对自身权利的受损状态并不介意,反而通过事后追认等方式认可了该证据的有效性,则该瑕疵证据即可据此而“再生”[④]。“犯罪嫌疑人或被告人认可”这一方式一般适用于犯罪嫌疑人或被告人参与的某些程序环节,如在“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容”情况下,如果得到被讯问人的认可,明确表示在讯问时侦查人员通过不同方式已经完成了告知义务,该瑕疵证据即可得到补正。

2、修正错误。所谓“修正错误”,主要适用于那些在笔录上遗漏重要内容或者遗漏有关人员签名的情形,如讯问人没有签名、笔录填写的讯问时间有误等情形,通过一定方式修正该错误。办案人员通过对证据笔录作出必要的修改、增加或者删除,尽量对原有的程序瑕疵作出弥补。

3、重新实施侦查行为并重新制作笔录。主要适用于证据笔录存在较大错误或者侦查活动存在明显瑕疵的情形。证据笔录存在较大错误,主要是指笔录存在的错误无法通过修改等形式上的方式来进行弥补,如侦查人员没有在讯问笔录中记录被讯问人的权利义务,这种程序瑕疵可能影响到被讯问人供述的自愿性和真实性,此时就不能通过侦查人员对笔录进行修改来进行补正,而应该重新进行讯问并重新制作笔录。侦查活动存在明显瑕疵的情形也无法通过笔录的形式修正来弥补,如组织辨认的侦查人员少于两人的,应当通过重新组织辨认来补正瑕疵。

4、作出合理解释或说明。作出合理解释或说明,是指办案人员对证据的瑕疵无法进行补正而作出书面的或口头的“合理的说明”,主要有两种情况,一是对已经进行的程序补正情况进行必要的说明,二是对于那些无法纠正和补充的瑕疵证据进行解释,主要是针对因时过境迁而无法补正的瑕疵证据所作的情况说明。相对于补正来说,合理解释是一种更容易的方式,侦查机关或检察机关肯定会乐于优先选择进行合理解释。因此,对于合理解释还是应加以必要的限制,在可以进行补正的情况下不能“贪方便”而进行合理解释,如询问笔录中遗漏记录告知证人有关法律责任的环节,一般情况下应当重新询问被告人并重新制作询问笔录,只有当证人已经死亡、出国或者出现其他不可抗力的意外情况不能重新询问时,才能允许选择合理解释的补正方式。另外,进行合理解释时不能简单地口头或提交书面说明,而应该提交相关的证据予以佐证,如提供录音录像或者侦查人员出庭接受质询等。