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所谓末位淘汰是指一些用人单位通过每年对员工进行全面考核、打分和排名来辞退排在末位的几名员工,以起到鼓励先进、鞭策后进的效果。 这种末位淘汰制度实际使得用人单位在合同期满之前可单方面解除劳动合同。这种制度是否合法,要看淘汰员工的理由是什么。如果被淘汰的劳动者确实不能胜任工作,而且经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作,则用人单位解除劳动合同符合劳动法的规定。但是,如果被淘汰的劳动者虽然比起其他员工来说工作效率较低,能力较差,但是并未达到不能胜任工作的程度,则用人单位就不能与之解除合同。在这种情况下,末位淘汰制就是一种非法解除合同的制度。
末尾淘汰制”本身就有其不合理性,劳动者业绩处于末位的情况总是客观存在的。即使劳动者绩效考核处于末位这并不能确认员工不能胜任本职工作,需要正确分析处于末位的水平是否在正常范围内。用人单位是不能直接解除劳动合同。
实践中,有一些用人单位为激发劳动者追求业绩,设置“末位淘汰”制度,即考核周期内哪位职工业绩排在最后一名,企业则对其进行解除。一般认为,如果该“末位”业绩属于职工消极怠工所致,且有确切证据证明消极怠工,而规章制度又将此列为严重违纪,则企业可以消极怠工构成严重违纪为由解除劳动合同。但是,上述消极怠慢需要证明员工具备消极的主观要件,实际举证难以实现,容易被认定为不适合工作,可能面临违法解除的风险。一般来说,末位表示业绩差,不符合职场责任等要求,在法律上不能胜任工作。《劳动合同法》第40条规定,如果有以下情况之一,使用者可以在30天前书面通知劳动者本人或者追加支付劳动者一个月的工资后,解除劳动合同:(1)劳动者因病或非劳动者受伤,规定的医疗期满后不能从事原来的工作,也不能从事使用者另行安排的工作(2)劳动者不能胜任工作,经过训练或调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同成立时根据的客观情况发生重大变化,劳动合同无法履行,劳动者与劳动者协商的内容无法达成协议。因此,在不能胜任工作的情况下,使用者不能直接解除劳动合同,必须调动员工或训练后解除。因此,末位不等于不胜任工作或者消极怠工严重违反规章制度。此外,最后一个永远存在,最后一个并不意味着不好。只有在评估制度作为考虑依据的情况下,才能判断工人是否有工作的能力,而不仅仅是排名。
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