预购商品房贷款抵押中的“抵押”是期权抵押吗？

1997年 5月 9日建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第 3条第 4款规定：“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。其中使用的“抵押”一词是否完全等同于通常所讲演的房地产抵押，笔者认为值得商榷。 其一，从抵押物本身来看，按照《城市房地产抵押管理办法》第 46条的规定：“房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。可见，抵押房地产必须是抵押人的合法的房地产，即在设定抵押权时，抵押物必须是实实在在存在的房地产，且权属清楚，有权属证书，无权属争议。预售商品房抵押也称为房屋期权抵押，购房者在签订购房合同时，购房者与开发商之间只是产生了债务关系，购房者获得的仅仅是债权，尚不是房屋所有权。也就是说，在设定抵押权时，该房地产正在建设却尚未竣工，抵押物是在未来某时点建成的房地产，即房屋的期权。 其二，根据《中华人民共和国担保法》中的规定，贷款银行与抵押人签订抵合同后，双方必须办理抵押物登记手续，抵押登记是抵押合同生效必备的一道手续。从抵押登记的形式来看，以取得房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》;以预售商品房抵押的，登记机关是在抵押合同上作记载。预售商品房在抵押权设定时，抵押人并未获得《房屋所有权证》，抵押人对预购的商品房享有的权利是一种期权，因而，贷款银行和抵押人可持依法生效的《商品房买卖合同》(期房)办理事会抵押备案手续。在办理抵押备案手续时，还应提供《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》及《商品房顶售许可证》。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，再正式办理房地产抵押登记手续。 其三，从抵押涉及的法律关系来看，一般房地产抵押涉及的法律关系有：借款人与银行之间的借贷关系，抵押人与贷款银行之间的抵押关系;预售商品房抵押贷款涉及的法律关系较为复杂：购房者与房地产开发商之间的房地产预售合同关系，购房者与银行之间的借贷关系和担保关系，即购房者向银行贷款并以预购房地产向银行担保，开发商与银行之间的担保关系。在办理预购商品房贷款抵押中，银行为了减少自身的风险，通常要求开发商全程担保贷款。开发商对借款人按期还款的担保责任只存在于借款人办理产权证书之前，而对借款人在办理产权证书之后不能还款没有设定任何义务。其四，从抵押发生的阶段来看，一般的房地产抵押发生于房地产建成后的任何阶段;而预售商品房抵押则只能发生于房地产的预售阶段。在商品房竣工后，房屋期权的抵押就转化为现房的抵押。