来自宝岛台湾的郑先生在沪经商多年，但他对大陆涉及二手房买卖事宜还不是很清楚。2005年4月中旬，经中介公司居间介绍，郑先生看中了位于本市凤阳路上的一处二手房，遂与该房屋业主签订了《房地产买卖预定书》，约定该房屋出售价为人民币342万元。同时约定双方在签订本预定书时，郑先生向对方支付定金5万元，且双方在《上海市房地产买卖合同》上正式签字后五个工作日内，郑先生需支付首付款68.4万元(包括定金5万元)，另239.4万元通过银行贷款方式支付，剩余34.2万元在郑先生获得房产证时支付。对违约责任约定，任何一方违反预定书的相关约定，应向对方按总房价的20%赔偿。

签约后，郑先生支付了首付款68.4万元。

2005年10月13日、20日，对方两次发函要求郑先生签署《上海市房地产买卖合同》，信函明确签署合同的截止日期为2005年11月18日，逾期则按预定书的约定，由郑先生承担违约责任。但郑先生因贷款等原因未与对方签订《上海市房地产买卖合同》。

2008年2月，郑先生起诉到法院称，签约后支付了对方首付款68.4万元，但随后在向银行征询中得知，银行指定的评估公司无法将买卖房屋价格评至适合预定书履行的价格。鉴于以贷款方式支付剩余房款是双方的共识及履约基础，曾多次联系对方协商未果。2007年6月起，郑先生得知评估障碍已无，要求继续履约但对方却不予配合。无奈郑先生只得于2007年11月致函对方，解除上述预定书请求法院判令对方返还购买房屋首付款68.4万元，支付违约金5万元。

郑先生还辩称，预定书没有约定签署正式买卖合同的时间，因贷款问题，对方又不同意给自己宽限期，导致双方没有签订买卖合同，责任不能归咎于自己，也不能视为自己违约。在双方往来的信函中从未提及解除预定书。退一步讲，预定书属于定金协议性质，约定的定金5万元属于缔约定金，即便自己违约，对方也只能没收定金，而且预定书约定的违约金过高，显失公平，对方也没有证明实际损失。

法庭上，卖家则称双方签订了《房地产买卖预定书》后，就将房产证交由中介方，要求郑先生签订买卖合同，但郑先生在2个月内未给予答复，无奈发函通知郑先生，如不来签约将终止预定书的履行。2005年11月3日，双方及中介方在公证处洽谈，郑先生提出降低房价，并未告知无法评估不能贷款事宜，次日双方约定的签约日期郑先生未到场，所以预定书在2005年11月18日解除，解约的责任在郑先生，卖家认为按照预定书和房屋买卖操作惯例，双方应先签订房屋买卖合同，后办理银行贷款。预定书解除后，便将郑先生先前支付的20%的房屋总价款，直接冲抵郑先生应支付的违约赔偿金。

【点评】

法院认为，双方于2005年4月征询签订的《房屋买卖预定书》是双方真实意思表示。当时卖家还未取得房地产权证，故协议未约定签署房地产买卖合同的时间。2005年7月底，卖家取得了房地产权证，签订房屋买卖合同条件成立，但郑先生因贷款方面的原因，且在卖家催告履行签约的期限内，未与卖家签署正式的房地产买卖合同，责任在郑先生，郑先生应承担违约责任。

预定书解除后，卖家应将收取的房款返还给郑先生。涉及双方约定的违约一节，从双方签订的预定书内容分析，预定书既约定了定金，又约定了违约赔偿。

在一方违约的情况下，另一方可以选择适用。但违约金的承担应相当于一方因对方违约所造成的实际损失，如约定的违约金过高，当事人可以请求人民法院适当减少。

现预定书约定的违约金，为总房价的20%，即首付款68.4万元，卖家在籍占有、使用该房屋，又收取郑先生20%房款，且没有提供有实际损失证据的情况下，获取高额的违约金，与合同的公平原则向违背。

况且，卖家更无权用郑先生支付的房款，直接冲抵违约赔偿金，遂法院依照职权将违约金调整至10万元，由卖家返还郑先生购房款58.4万元。