案情介绍:

某镇信用社在2000年至2001年期间，采取高出国家同期大幅利率的手段,非法吸收公众存款3527万元。其中,2000年张某任主任期间,吸收公众存款1595.6万元,2001年王某任主任期间，非法吸收公众存款1931.4万元。2000年和2001年吸储存款超出国家规定利率支付利息1162278.86元。

分歧意见:

对于该信用社及张某、王某的行为是否构成非法吸收公众存款罪，有两种分歧意见：

第一种意见认为，作为金融机构的信用社可以成为非法吸收公众存款罪的主体，该信用社采取违法的方法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪;其直接负责的主管人员张某、王某理应构成非法吸收公众存款罪。理由如下：

根据《刑法》第176条规定：非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或拘役单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。自此可以认定刑法规定的非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。这里的单位既可以是金融机构，也可以是非金融机构。按照是否具有吸收存款主体资格来划分，金融机构又分为具有吸收存款主体资格和不具有吸收存款主体资格。对于前一种，尽管其具有吸收存款主体资格，但如果其为了吸收公众存款，采取违法的方法吸收公众存款，包括违反中国人民银行关于利率的规定，擅自提高利率或变相提高利率的方式吸收公众存款，必然扰乱国家的金融管理秩序，符合刑法关于非法吸收公众存款罪的规定，理应受到刑罚处罚。所以就本案而言，张某、王某应构成非法吸收公众存款罪，且系单位犯罪，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员张某、王某应判处刑罚。

第二种意见认为，根据犯罪的三个特征，不能将具有吸收存款主体资格的金融机构列为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。所以该信用社和张某、王某的行为不构成非法吸收公众存款罪。

分析意见：

笔者同意第二种意见。

因为具有吸收存款主体资格的金融机构非法吸收公众存款，其行为的社会危害性相对较小，且其不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性，因此不宜作为犯罪处理。理由如下：

1、具有吸收存款主体资格的金融机构非法吸收公众存款的社会危害性相对较小。

根据《城市信用合作社管理规定》的规定，信用社是经人民银行批准授权的具有从事吸收公众存款业务的金融机构，属具有吸收存款主体资格的金融机构。而《中华人民共和国中国人民银行法》规定，中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款等情况随时进行稽核、检查监督，这样，国家对于金融机构存贷款的总量可以进行宏观调控，另外具有吸收存款主体资格的金融机构往往具有充足的自有资金，承担风险的能力较强，所以即使其非法吸收公众存款，其行为具有的社会危害性相对较小。

2、具有吸收存款主体资格的金融机构擅自提高利率吸收存款的行为不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性。

因为《金融违法行为处罚办法》第15条规定：金融机构办理存款业务，不得有下列行为：(1)擅自提高利率或变相提高利率，吸收存款;

(2)明知或应知是单位资金，而允许以个人名义开立账户存储;

(3)擅自开办新的存款业务种类;

(4)吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额;

(5)违反规定为客户多头开立账户;

(6)违反中国人民银行规定的其他存款行为。

金融机构有前款所列行为之一的，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没收违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员给予撤职直至开除的纪律处分，对其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分;情节严重的，责令该金融机构停业整顿或吊销经营金融业务许可证。自此可以看出对于具有吸收存款业务的金融机构如果实施了擅自提高利率或变相提高利率，吸收存款的违法行为，其最重的处罚也就是责令该金融机构停业整顿或吊销经营金融业务许可证，对其直接责任人员给予开除的纪律处分，根本不存在承担刑事责任的问题。

而就刑法的规定而言，非法吸收公众存款罪作为一种法定犯，其恶性源自于相关法律的禁止性规定，其具体构成要件必须借助于行政法律、法规来进一步确定。为了保障这些行政管理法律法规的实施，国家设置了许多行政处分和行政处罚措施，但对于严重的行政违法行为，仅靠行政手段已不足以制裁和扼制，这样国家就将一些严重危害社会的行政违法行为规定为犯罪，用刑罚的手段来保障行政管理法律法规的实施。所以根据刑法罪刑法定的原则和我国的相关金融法律法规规定，有吸收公众存款资格的金融机构违规吸收公众存款的行为不具有刑事违法性。而刑法第13条规定的犯罪应具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。所以说非法吸收公众存款罪的犯罪主体不应包括具有吸收存款主体资格的金融机构，所以该信用社和张某、王某不构成非法吸收公众存款罪。

(作者单位：河南省西峡县人民检察院)