今年，适逢《国家赔偿法》颁行十周年。与行政赔偿不以赔偿义务机关先行确认为要件不同，刑事赔偿的前提是赔偿义务机关对其在行使刑事诉讼法赋予的职权过程中存在错拘、错捕、错判以及违法事实予以确认。对于刑事赔偿中自己充当自己案件的“法官”这一有违司法运作规则的难题，必须加以解决。

《国家赔偿法》第二十条第一款、第二款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”此条规定，赔偿请求人要求赔偿义务机关对侵权行为给予赔偿的前提是司法机关对其在行使刑事诉讼法赋予的职权过程中存在错拘、错捕、错判以及违法事实的认可，在此基础上才能进入赔偿的实质性程序，否则不得行使向国家的求偿权。可见，确认是刑事赔偿程序中关键性的环节。如果有关机关不予确认或确认为不违法，则受害人不能获得赔偿。

然而，《国家赔偿法》对于“确认”这一举足轻重的赔偿前置程序仅规定了一个条款，而对确认主体、确认程序、确认期限以及不予确认或对确认结果不服的救济途径均无明确规定，这不仅给赔偿请求人申请确认造成困难，也给司法实务带来很大不便。

首先，刑事赔偿由赔偿义务机关确认，有违现代法治要求的公正、回避、监督原则。在司法实践中，出于维护国家机关执法形象、部门荣誉、个人利益的考虑，赔偿义务机关常常对赔偿请求人的确认申请不予受理、逾期不予确认。即便受理了，在审查过程中，也有违回避原则，自己充当自己案件的“法官”。作为赔偿请求人，处于这样的确认程序中，必然会担心处理结果的不公，寄希望于能有一个置身事外的第三者作出公平的裁决，于是不惜四处投诉，反而徒增讼累，造成负面的社会影响。从权力监督的理论而言，申诉仍属内部监督范畴，是同一职权机构自上而下的制约，不能摆脱自我纠正效果不明显的缺陷。

其次，确认的救济途径单一。对于刑事赔偿确认的救济途径仅规定了申诉一种方式，而且仅限于被要求的机关不予确认的情况下，赔偿请求人才有权申诉。如果赔偿义务机关作出了其行为不违法的确认，则当事人连申诉的权利都没有，获得赔偿的希望至此破灭。至于向何机关申诉、如何申诉，以及确认不违法时，当事人应采取何种救济手段等许多问题均未加以明确。而且，申诉的答复程序为终局程序，对于答复仍然不服者，无法再予救济。

相对来说，刑事赔偿一旦确认违法，进入实体赔偿程序后，监督体系则相对完备。赔偿义务机关逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，不但可以申请复议，不服复议决定或复议机关逾期不作决定的，还可以向法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定（国家赔偿法第二十一条、第二十二条）。其实，申请国家赔偿，入门难，赔偿易。只要行为被确认违法，则受害人基本上都会获得赔偿，但如果行为的违法性不被确认，则申请人根本无权就赔偿问题发表意见。所以，对处于重要地位、具有决定性作用的确认程序理应给予更多的关注，并进行科学合理的设计，而国家赔偿法在这方面似有本末倒置之嫌。

相形之下，行政赔偿程序方面的规定就合理得多，也完备得多。根据《国家赔偿法》第九条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中的相关内容，可以看出，行政赔偿并不以赔偿义务机关的先行确认为要件，赔偿请求人可以要求赔偿义务机关自行确认，也可以直接启动有效的监督机制，申请复议或提起行政诉讼，寻求上级行政机关或法院对具体行政行为和事实侵权行为的行政或司法审查，在此过程中一并提出赔偿申请。一旦复议机关或法院对赔偿义务机关的行为作出违法的确认，则可直接就赔偿问题作出决定，而无须再经赔偿义务机关先行处理。这样的规定，免除了受害人不得不向侵害其权益的机关要求自我承认错误的顾虑，为受害人提供了多种救济渠道，使他们感觉到有地方申冤，相信自己的问题最终能得到公平的解决。

完善刑事赔偿确认制度的几点意见

（1）应出台国家赔偿程序法。对确认机关、确认程序、确认期限以及申诉程序详加规定，明确刑事赔偿由上级机关确认，完善监督制约机制。

（2）正确区分确认制度中赔偿义务机关自行确认和有权机关依法确认两种情况，打破无论什么情况都须经赔偿义务机关先行确认之后才能进入赔偿程序的局面。《国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围中，无论是对于错拘、错捕、错判的确认，还是对事实侵权行为的确认，都存在着两种形式，一是事后经申请人申请的自我确认，一是在刑事诉讼过程中已经得到的确认。错拘、错捕、错判的，载明原因的释放证明、不批捕决定、不起诉决定、初审判决、终审判决、再审判决等都是对违法行为的确认；事实行为违法侵权的，实施该行为的国家机关工作人员被公检法机关处理的决定，被其所在机关的纪检、监察部门，上级机关处理的决定也是对违法行为的确认。当事人持有这些法律文书，可直接进入赔偿程序，而无须再经赔偿义务机关确认。《国家赔偿法》第二十条其实并未规定必须由赔偿义务机关先行确认才能进入赔偿程序，只说明对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿，实践中必须先行确认的做法是对国家赔偿法的误解。因此，在刑事诉讼过程中被确认为违法的，赔偿义务机关经赔偿申请人申请，应当给予赔偿；需由赔偿义务机关自行确认的，则要建立起完善的申诉、诉讼等救济途径，以保障当事人的权利。

（3）克服权力体制上的障碍。《国家赔偿法》对于刑事赔偿的确认没有设置完善的救济途径，并非立法者忽略有效的监督机制的存在，而是在我国的权力体系下，构建一种通过诉讼方式来解决确认问题的模式有相当大的困难。在行政诉讼中，行政诉讼法赋予法院司法审查权，用以监督行政权力。因此，当赔偿申请人不服行政机关不予确认决定的时候，可以要求法院进行确认，甚至可以不经过行政机关直接要求法院审查具体行政行为的合法性，在此过程中，一并提出赔偿申请。一旦行政行为被确认为违法，法院可同时解决赔偿问题。而刑事赔偿的确认程序则不然，我们不可能以行政审判的方式来解决刑事司法活动中出现的问题。行政诉讼法之所以把刑事司法行为排除于行政诉讼受案范围以外，就是因为刑事司法活动具有保密性、快速性等特点，不宜用行政审判的方式对其进行审查。更为重要的是，根据我国现行的权力分配状况，刑事司法活动属司法权运作的范畴，而非行政权，刑事司法权为刑事诉讼法明确授予，对其的监督也应按刑事诉讼法的规定，由其自身或检察机关进行，而不能让行政审判去监督。

但是，我们也应参照行政赔偿的相关规定，建立刑事赔偿确认程序中的救济程序，应在现行权力体系下找寻一种合理有效的监督机制，可考虑建立特别诉讼程序或刑事附带国家赔偿的程序。鉴于刑事赔偿中的确认制度与国家赔偿法的良好实施、受害人权利的保障息息相关，建议立法者将确认制度的完善尽快提上日程。最高人民检察院法律政策研究室