所谓司法审查制度，是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度。司法审查是指法院通过诉讼程序对非法行政行为进行审查和纠正，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害，维护其合法权益，支持行政机关依法行政。在中国，随着改革开放的深入和人民生活水平的提高，一方面是行政权力欲望的膨胀，另一方面是人们越来越重视行政行为的合法性，重新审视过去的行政行为，如劳动教养制度和双规制度，受到广泛质疑。因此，行政行为司法审查的深度和广度不断扩大，对人民法院的司法能力提出了更高的要求。

重构我国抽象行政行为司法审查制度

结合我国的具体国情和通过借鉴国外的司法审查制度，对重构我国的抽象行政行为司法审查制度提供一个大胆设想。

（一）抽象行政行为司法审查的管辖法院及审查范围

英美法系国家的抽象行政行为司法审查由普通法院根据普通诉讼程序进行，法国和德国则设立了专门的行政法院，虽然两国的行政法院性质不同，但对抽象行政行为的司法审查方面所起的作用是殊途同归的。考虑到我国的具体国情和历史状况，如果象法国那样专门设立一个＊＊的行政法院则太过理想化，它要求对法院的改革幅度太大，具体操作也会有一定难度，所以可以在现有的法院模式上改革完善。在审查范围上，明确规定赋予法院对抽象行政行为的审查权。目前，学术界对规章以下的行政规范性文件纳入司法审查的范围没有疑问，而将行政法规和规章也纳入审查范围心存疑虑，原因：一是就算纳入了审查范围，也未必能起到审查的效果。二是行政法规和规章是经过一定的法定程序制定和颁布的，就能保证其合法性，所以审查也就失去了意义。

其实则不然，我国行政诉讼法规定：法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照适用规章。在这里行政诉讼将法规等同于法律运用于行政诉讼案件。但是否说法规就可以不被审查了呢国务院于2000年发布了《行政法规制定程序条例》规定了制定行政法规的具体程序，对行政法规的制定程序予以严格规范。但作为宪法位阶下的行政法规和地方性法规，与宪法的条款和精神相冲突的可能性并不能完全杜绝，另外行政法规和地方性法规也是规章制定的依据，所以更应当从源头上切断一切违宪的可能，以保证法律的统一性和合宪性。总之，将行政法规和地方性法规纳入司法审查范围是必要的。但我个人认为，目前由人民法院对其进行审查不妥，人民法院受人大监督，对人大负责。法院在一定程度上是人大的下属部门，由法院对人大制定的法律予以审查则不现实。所以有待于将来时机成熟时建立一个如法国那样的＊＊于司法机关和地方人大的行政法院，专门对法律法规和其它规范性文件进行违宪审查，如果违反宪法的有关规定可以加以废除或责令更改。

规章是否应纳入司法审查范围，我国法院对规章采取的是参照适用的态度，既然是参照适用，那么就属于间接的审查，将抽象行政行为纳入司法审查范围后，规章就可以从间接审查转为直接审查，明正言顺地成为行政诉讼的受案范围。不仅如此，也是因为目前我国部门规章和地方政府规章之间的冲突经常发生，为了本部门或本地区的利益，超越职权作出规定、违反上位阶法律规范给相对人增加义务等现象普遍存在。所以规章完全有理由纳入司法审查，受人民法院的监督。

（二）关于司法审查的诉讼程序

由人民法院对抽象行政行为进行司法审查是勿庸质疑的，人民法院适用什么程序对其进行审查我认为应当适用直接审查和间接审查两种，直接审查是指利害关系人认为抽象行政行为使其自身的权利和利益遭受到实际损害，便可向人民法院提起诉讼。间接审查是指行政相对人针对具体行政行为向人民法院起诉时，可以要求对具体行政行为所依据的抽象行政行为予以附带审查。这两种审查方式应当适用普通诉讼程序，采取公开庭审的方式，制定抽象行政行为的行政机关作为被告，令该行政机关的直接责任人出庭参加庭审。

（三）对抽象行政行为可以提起诉讼的原告资格

原告的资格问题非常关键，这关系到抽象行政行为诉讼的启动问题，那么谁有权力对抽象行政行为不服提起行政诉讼呢理论界有不同的观点，归纳起来有以下几种：

（1）由人大提起。该观点认为这是人大监督职能的衍生。

（2）由利害关系人提起。

（3）由人民检察院以国家名义提起行政公诉。

（4）由社会团体、自治性组织或公民提起。［4］我认为利害关系人和人民检察院可以作为抽象行政行为的原告，利害关系人可以提起的诉讼是认为抽象行政行为侵犯其合法权益并遭受实际损害和认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其它组织。人民检察院可以提起的诉讼应当是涉及公共利益损害的行政诉讼。没有利害关系的公民、法人和其它组织认为抽象行政行为有损害公共利益的可能性，可以向检察机关提出申请，检察机关通过初步审查决定是否向法院提起公诉。

（四）抽象行政行为司法审查的标准

1、合理性

合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在和扩大。行政自由裁量权的存在是现实需要，但应当限制行政自由裁量权的滥用。正因为此，合理性原则产生了。社会不断进步和发展，行政活动日益复杂，政府职能亦不断扩张，欲使政府行政活动的各个方面均有具体明确的法律规定已不可能，行政自由裁量权成为必要。政府在运用自由裁量权的时候，必须要考虑其合理性，这是公平与正义的必然要求。我们可能还记得安徽省乙肝歧视案，23岁的安徽青年张先著，2003年某大学环境专业毕业，并于6月30日参加了国家公务员考试，笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排第一位，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒；9月26日，芜湖市人事局正式宣布张先著体检不合格不被录取。11月10日，张先著一纸诉状正式向法院提起行政诉讼，状告芜湖市人事部门歧视乙肝患者。2004年4月2日，芜湖市新芜区法院作出一审判决，法院认为被告芜湖市人事局取消张先著进入考核程序资格的行政行为证据不足，法院同时不支持张先著的其他诉讼请求。4月19日，芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。经过审理，芜湖中院二审作出裁定：驳回上诉，维持原判。该案件一审中认定《安徽省公务员录用体检实施细则（试行）》属于合法有效的规范性文件。十分明显，该案中，只对此《实施细则》是否违反上位阶法《国家公务员暂行务例》作出了合法性判决。而对原告指出的该《条列》违宪和不合理问题，并没有说法。我认为，确立我国行政诉讼对抽象行政行为的合理性司法审查是十分必要的。杨建顺先生认为为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置合理性原则使之与行政主体的判断相适应。否则法院对行政自由裁量行为进行审查就是不切实际的。［5］这是完整地保护相对人合法权益的需要，也是我国加入WTO后确立公平、公正社会秩序的需要。［6］

2、合法性

所谓合法性审查，是指当事人就抽象行政行为的合法性提出异议，法院对抽象行政行为是否合法进行审查。法院进行合法性审查的最高依据和判断基准是全国人大及其常委会制定的法律。合法性审查的内容包括：1、制定规范性文件的主体是否合法。主要看主体是不是行政机关，有没有制定该规范性文件的权限，有没有超越职权等。2、制定的规范性文件的内容是否符合宪法、法律和法规要求。

3、制定规范性文件是否符合立法目的。其它规范性文件是法律法规的具体实施。行政机关不能借助抽象行政行为实施部门保护主义或地方保护主义。

4、制定程序是否合法。我国尚未对行政机关的抽象行政行为制定相应的程序法，但抽象行政行为不是随意的，在我国没有出台相应的程序法之前可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。

5、是否符合保障公民、法人或其他组织的合法权益。

（四）对抽象行政行为进行司法审查的法律后果

1、抽象行政行为合法，法院对于该抽象行政行为予以维持或者驳回原告的诉讼请求。

2、抽象行政行为违法，如超越了权限、违背立法目的，内容违反法律的规定等，法院可以撤销或者宣布无效。

3、如果行政机关抽象不作为，如根据法律或法规的要求，行政机关应当制定相应的实施细则，但行政机关不作为，此时法院可以责令行政机关在一定的期限内实施抽象行政行为。

参考书目：

［1］罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版。

［2］张树义：《行政法学》，法律出版社2000年版。

［3］张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版。

［4］刘俊祥：《抽象行政行为司法审查研究》，中国检察出版社，2005年版。

［5］杨建顺：《论行政裁量与司法审查－－－－－兼及行政自我拘束原则的理论》，《法商研究》，2003年第1期。

［6］罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社，2004年版。

［7］王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，年版。

［8］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版。

［9］胡建淼：《比较行政法20国行政法评述》，法律出版社，1988年版。

［10］冯志勤，王昕煜：《行政合理性司法审查探究》，《法治论丛》，2006年9月。

［11］史平臣，李宏伟，张倩：《论我国行政规范司法审查制度的建构》，河北大学成教育学院学报，2007年9月。

［12］王峰：《抽象行政行为的司法审查制度及其完善》，山东师范大学学报。2005年第50卷。

［］罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第2页。

［］张树义：《行政法学》，法律出版社2000年版，第24页。

［］张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第108－109页。

［4］刘俊祥，《抽象行政行为司法审查研究》，中国检察出版社，2005年版。第338－339页。

［5］杨建顺，《论行政裁量与司法审查－－－－－兼及行政自我拘束原则的理论》，《法商研究》，2003年第1期。

［6］各成员国的司法机关在对其进行司法审查时，不能仅限于以合法性审查为标准，而需更侧重于客观与事实的公正，即要示是一种实质上公正与合理。